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1702751661 中国法律的基本观念,既是一种礼教的法律观。而礼教的目的,是维持社会的善良关系(即所谓“伦常”),所以也就自然发展出一套很实际的社会观念。即以唐律为例,它就有一套很完备的社会防罪制度,把防止犯罪的责任,一部分付托给社会本身。例如邻里被强盗,闻而不救,杖九十。见火起,不告不救,笞三十是。同时也就发展出一种很明显的警察意识:例如脱户(不登记户口)徒三年,脯肉有毒会病人,不速焚者,杖九十是。(同上,48~54页。)
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1702751663 在一个具有社会观念的法律制度之下,最发达的,当然是刑法。所以中国过去差不多只有把刑法才看作法律。而唐律的第一篇的开始几条,就是五刑和十恶。至于维持社会秩序的工具,主要当然是官吏组织,所以中国的行政法、官吏法、惩戒法,也都特别的发达。而现代法律所最注重的民法、诉讼法,反倒一直没有得到重视(详拙著《唐律通论》,1945年,29~36页)。
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1702751665 二,反过来,在代表西洋法系的罗马法中,法律是具有其独立的卓越的地位,而不是附属于其他价值而存在的。赛尔苏斯(Celsus)说:“法律是用以维持善良和公平的艺术”[Ius est ars boni et aequi.(D. 1. I. I. Pr.)]。那么它就不只是一种补助的工具。毛得斯丁(Modestinus)说:“法律的作用是命令,禁止,允许,惩罚[Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire(D. 1. 3. 7.)]”,那么哪里还分什么“未然之前”,“已然之后”?同时,罗马法的法律观念,是以权利为其出发点的。拉丁字“优司”(Ius)一方面代表法律,一方面也代表权利。所以承袭罗马法的德国法律学也就同样的把“莱希特”(Recht)当作法律和权利讲,而称法律为“客观”的“莱希特”,权利为“主观”的“莱希特”(Recht im objektiven und subjektiven Sinne)[法国的“都鲁阿”(Droit),也是一样]。换句话说,这正是一件事的两面,即是法律者乃是用以确定权利,保护权利的工具,而权利者,也正就是法律所确定的,所保护的利益。(参见陈允、应时,《罗马法》,30页)
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1702751667 权利是属于个人的,权利成了法律的基本观点,那么整个法律制度,自然走上个人主义的道路。所以罗马法最发达的部分,是债权法,尤其是契约法,而使整个西方社会,很早的就具有了在彼此权利之间,界限非常分明的法律意识。
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1702751669 一个人的权利,不但在他活着的时候,不容人侵犯,就是在他死后,他也能自由的予以使用。这是继承法在罗马很早就得到发展的原因。再则,人类用以保障权利的,最切要的,莫过的诉讼,所以诉讼法在罗马发展最早。十二铜表的第一表第一条的规定:就是关于被告出庭的义务。
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1702751671 以个人权利为本位的法律,对于人和人的相争,必是锱铢必较,不容丝毫的差池。所以罗马法系的法律,自然地走上极端的形式主义。依照德国民法,一张亲笔缮写的遗嘱,如果保留了信纸上原已印就的地名,没有把它先行涂去,然后再用笔重新写上的,那和这张遗嘱就因之无效,(Fischer-Henle, Buergerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 1927, S. 1450)。从中国旧律的观点看来,真不免感觉到这是一个大笑话。
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1702751673 三,关于“礼教”和“权利”这两点基本观念,对于中国和罗马的法律制度所发生的重要影响,自从我在拙著《唐律通论》中提出之后,十余年来,似乎尚为一般讲中西法律比较的学者们所接受。至于这两种观念之如何产生和滋长,我现在也有一个粗浅的想法。
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1702751675 我认为中国的礼教法律观,主要的是农业社会的产品。中国的社会,一直是农村经济的型态。而中国的农村经济,则因为受了地理的限制,一直是一个匮乏的经济(Economy of Scarcity)。因之这个社会,也就很自然地接受了强调“知足、安分、克己”等等价值观念(亦即“礼”的精神)的儒家哲学。(以上两点在研究中国问题的社会学者群中,似乎已经可以算是已建立的理论)。而儒家哲学对于社会秩序的建造和维持,是使用两套方法的。一是以亲属关系(扩而大之为伦常关系)作为社会结构的基础,一是以礼教规律作为社会活动的模式。由于这两者的相因相成,乃产生了中国社会的传统典型。这样子一个社会的法律制度,其以礼教思想为其基本观念,以伦常关系,为其主要架构,自是事理之所当然了。
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1702751677 至于罗马法系之以权利为其中心思想,显然是罗马的商业社会的结果。罗马的十二铜表,虽然已经建立于公元前450年,但是这只是市民法的原始架构,而罗马法真正的发达,还是靠后来法官自由发展的万民法。而这一个事实,则自公元前242年设立外事裁判官(Praetor peregrinus)时开始,这正是罗马统一意大利之后,雄霸四方,而罗马成了旧世界的商业中心之时。外事裁判官之设立,就是为了适应此时已经有了高度发展的商业的需要。那么万民法之发展,因之也就自然而然的以债权法契约法为其主要的内容了。再过了三五百年,万民法的思想,整个的控制了罗马法,因而控制了承袭罗马法的西方世界。那么西洋法系之以权利观念为其主要的思想基础,又岂不是极自然的吗?
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1702751679 就最近两千年人类历史的演进来看,人类文化的发展,似乎和商业的发展不可分离(工业的发展,必须有商业为其基础),而且它前进的方向,也似乎在商业的不断的加强化。果真如此的话,那么罗马法(尤其是它的债权法、契约法)的精神,两千年来,依然统治着大部分人类的社会生活,和中国为什么不能不放弃它固有的礼教法律观,而需要走进以权利为中心的西洋法系的行列,也就有了很自然的解释了。
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1702751681 [1]《萨孟武先生六秩晋——华诞纪念社会科学论文集》,1957年。
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1702751686 徐道隣法政文集 [:1702749898]
1702751687 徐道隣法政文集 周室的仁政[1]
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1702751689 孔子的哲学思想,以“仁”为中心,政治学说,以“周”为理想,本是儒门内的老生常谈。这两者虽然在逻辑上没有其必然的关联性,但是以“周室”代表“仁政”,在中国人的论著中,两千多年来,似乎是一直如此。可是,最近一连出了两篇翻案的文章。
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1702751691 萧公权先生在他的《中国政治思想史》1954年版中,说“周政”有“法令滋彰”的倾向。因为“周礼六官,定制綦详。大司寇县法象魏,事近任法。观礼记仪礼所记之节文,诚有礼烦之感。读尚书大诰,统制多士,多方,康诰酒诰诸篇,更觉周人开国气象之中,肃杀之威,多于宽厚之德。”因之“周人殷民”,“以征服者压制亡国遗民之通例推之”,则其“实行‘刑新国,用重典’之政策”,大有可能。(63、64页)
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1702751693 沈刚伯先生《法家的渊源、演变及其影响》一文(自由中国第十七卷七期,民国四十六年十月中),说“周人是一个纪律严,赏罚明,效率高,武力强的民族;而用严刑峻法来部勒全民,使其过一种集团生活,便是姬周开国的大政方针。”(198页)
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1702751695 他的论证,大约可分为三点。
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1702751697 一,周公在《康诰》里,指示康叔治卫的方针,不外“敬明乃罚”,在《酒诰》里,以死刑禁酒,更是“千古少有的酷刑”。康叔后来回中央做司寇,可知“卫自始便是用康诰,酒诰的教训为施政标准”。
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1702751699 二,孔子说过,“夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之,民是以能尊其贵,贵是以能守其业”,可见“唐叔所受于周而行于晋的法度,该是何等的严密苛刻!”
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1702751701 三,毛诗唐风仅十二首,却是忧怨之什,几达半数。季札一听,便叹其“思深哉!何忧之远也!”、“晋国强盛,而一般平民竟会思深忧远,则其身所受,非极权统治而何?”(以上皆见198页)
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1702751703 萧沈二君之说,我皆未敢赞同。现在分几点来讨论。
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1702751705 一,研究古代实际的政治情形,第一应当注意的,自然还是正史。照史记的记载,周先的公刘和太王,都是“积德行义”之君,太王以不忍“杀人父子而君之”,才迁国歧下。文王更是“笃仁,敬老慈少,礼下贤者”,曾献洛西之地于纣,以请去炮烙之刑。国内“耕皆让畔,民俗皆让长”,使前来争讼的虞芮之人,自惭而去。武王“修文王绪业”,伐纣克商。“释箕子之囚,表商容之闾,散鹿台之财,发钜桥之粟。纵马于华山之阳,牧牛于桃林之野,振兵释旅,示天下不复用。”成王绌殷命,袭淮夷,“民和睦,颂声兴”。康王得召公毕公之辅,知王业之不易。“成康之际,天下安宁,刑错四十余年不用”。(以上皆见《周本纪》)
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1702751707 文武成康,四代都是仁德之君,不但史记上的记载是如此,其他周秦两汉时代的书籍,所记载的似乎也莫不如此。诗书论孟,固不必说,此外如:
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1702751709 (1)墨子引《泰誓》上文王若日若月之言,以赞文王之兼爱天下之博大(兼爱下);称文王举闳夭泰颠于置罔之中(尚贤上);说武王染于太公周公,而为天下仁义显人之所必称(所染)。
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