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三，现在再就萧沈两君提出来的论证，指出它们似乎不甚站得住的地方。
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（1）萧君据周礼之制，谓事近“任法”。据礼记仪礼所记，认为有“礼烦”之感。但周礼即不如何休所云，出于六国之季，但其非周公所定，而为孔孟之所未见，则可断言（皮锡瑞三礼通论），所以也就不足据为论证。礼记乃汉人著作，仪礼也有古文今文之辨，那么，两书的时代及真伪，也就有了问题。而且就是姑认二书为可靠的话，那么“礼烦”和“刑重”之间，也还有一大段的距离。（礼和刑之间，是否有一种互为消长的关系存在着，倒是一个十分值得研究的好题目。）
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（2）萧君在尚书大诰、多士、多方诸篇中，感到“周人肃杀之威”。然而大诰是周公东征前声讨叛逆之文，多士是用以诰戒迁往成周的殷之顽民，多方是伐奄归来，安抚四方者，这些都是有所为而发之言，那么偶尔有两句话稍微严肃些，也很自然。虽然如此，这几篇里，也还有不少戒慎恐懼之词。例如大诰里：“予惟小子，若涉渊水”，“知我国有疵”，“允蠢鳏寡”，“毖我民，若有疾”；多士里：“非我小国，敢弋殷命”，“惟天明畏”，“明德恤祀”，“予一人惟所用德”；多方里：“明德慎罚”，“惟圣罔念作狂，惟狂罔念作圣”，“克堪用德”等等，也未尝不可以说是慈祥恺悌之情，溢于言表。所以沈先生在尚书里为周人严刑峻法找证据时，也就没有把这三篇提起。
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（3）康诰酒诰两篇，是萧沈二君全都提出过的论证。不过酒诰之作，是因为殷人有沉湎于酒的恶习，所以不得不用重刑以警之，如同现在我们之用死刑来禁止制造或贩卖鸦片（“戡乱时期肃清烟毒条例”第5条）。然而其中也还一再提出“畏天”，“人无于水监，当于民监”，“勿庸杀之，姑惟教之”等等。如果酒诰所言，真是千古少有的酷刑，那么似乎不应该要等到今天才被人发觉——屈万里先生解释酒诰，认为要处死刑的是周人，殷人则得到宽恕。他根本认为周初所用的乃是一种“怀柔政策”；和萧沈两君见解，恰恰相反［见《周初的刑法思想》，载民主评论九卷十二期（民国四十七年六月）］——至于康诰，里面更充满了“明德慎罚”、“若保赤子”、“无或刑人杀人”等语句。何可因此便断定康叔必然成为用重典的刑名专家！季札闻邶鄘卫之诗，说“美哉渊乎！忧而不困者也。吾闻卫康叔武公之德若是，是其卫风乎？”（左传·襄公二十九年。）季札曾经“先闻其善”若此，则康叔不像是以“用重典”的统治方针来作为他施政标准的人。
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（4）孔子劝晋国应该守“唐叔之所受法度”（左传·昭公二十九年），是主张用不成文法而反对用成文法的表示，并不足以证明这些法度之严密苛刻。季札一听唐风，便叹其“思深忧远”，然而他乃是从这里看出他们是陶唐氏之遗民，因为“非令德之后，谁能若是？”（左传·襄公二十九年），那就未免和“极权统治”相差好远。而且国风里的诗章据说大都采自西周晚期，而晋之强盛，乃文公以后之事，那么中间还隔了一百四五十年。沈君所言，似乎犯了“时间颠倒”（anachronism）之病。
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四，中国过去，喜欢作翻案文章的，代有其人。对先贤有贬词，甚至于开玩笑的，在周秦诸子中，也数见不鲜。例如庄子说伯夷叔齐到了岐阳，周公来与之“要盟”（让王）。韩非子说文王使用“间谍”以乱纣心，（内储说下第三十一），周公称“官治必有赏罚”（解老）。淮南子讥文王舍伯邑考而立武王为“非制”，十五岁而生武王为“非法”（泛论训）。但从来没有人说过周人之用严刑峻法。
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王充是一位目光如炬、辨虚证妄的大师。他曾经说过，武王伐纣之“兵不血刃”和成康“刑措四十余年”两种说法，都不免有言过其实之处（前者见论衡“语增”，后者见“儒增”）。但他也未言周人之严刑峻法。如果周初真有严刑峻法之事，而诗书左传上有确实的佐证，那么这样重要的问题，他应该不会留着给后人去发现。
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五，大凡后人对前人的翻案文章，能成立的，总出三种情形。
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（1）顾忌已失，于是敢言前人所不敢言。
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（2）从一种新的观点——就是说有了新的概念——来研究旧的问题。
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（3）有新的证据发现。而在萧沈两君所讨论的问题中，这三种情形，似乎都不存在也。
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附注：
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前文排印以后，偶翻梁任公《先秦政治思想史》（民国十一年著），中有下面一段：“……儒家盛言文武周公以礼治国，衡诸往故，殆未必然……书经中康诰酒诰等篇言刑事綦详，可见其视之甚重……饮酒细故，而科死罪，倘所谓‘刑乱国用重典’耶？”（49页）。那么在萧沈二君之前，任公先生已有类似的表示。但不知萧沈二君，曾否注意及之耳。
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道隣又记 1959年5月15日
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[1]《东海学报》一卷一期，1959年6月。
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徐道隣法政文集 唐律中的中国法律思想和制度[1]
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研究唐律有两个原因。第一，唐律是宋元明清四代法律的模范，是以后法律思想和法律制度的根源，所以研究唐律，比研究唐以后的法律重要。第二，我们在变法以前，所实施的大清律，是抄袭明律的。而明太祖是一个刻薄寡恩，主张严刑峻法的人。所以明律比唐律严酷的多。（明代改唐律，是轻其轻罪，重其重罪，结果是轻罪愈轻而易犯，重罪愈重而多冤。）清律中许许多多使我们现代国人看不惯的地方，都是唐律中所没有的。我们可以说，明清律是我们的坏法律，唐律是我们的好法律。清末薛允升先生有一部唐明律合编（徐东海刊行），就是用唐律作对照，借着明律来批评清律的，是一部好书，在此特别向大家推荐。
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唐律的法典，就是唐律疏议。在唐朝的名字，实在只是律疏。宋朝是整个承用唐律的，所以在名字上加上一个唐字或者故唐两个字。但是后人何以称为疏议，本人曾经深思苦想，断定唐人的疏文，是以议曰两字起头（如同十三经的疏文用正义曰起头一样），而唐本一定只有议曰两个字，而不是疏议曰三个字。在重庆时，曾经写过一篇文章，当时许多前辈，都认为很有道理。后来到了上海，在图书馆里找到了敦煌的唐人抄本，果然完全是如此的。足见苦思十年，不如到图书馆多花两分钟翻一翻书的有用处。
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我们现在所读的唐律疏，是永徽四年（653）完成的。日本几个学者，发现书中有许多名称字眼，都是则天后及玄宗时的制度，因此他们说，我们现在所有的实在是开元（713）律，而不是永徽律。开元和永徽，相差不过五十年，而日本学者，如此斤斤着重的，因为如果是永徽律，那么他们的近江律（668）、大宝律（701）都是晚辈，如果是开元律，近江大宝，它们不是叔叔辈，至少是哥哥辈了。本人对此曾经有所考证，因为律疏中有永徽年的进疏表，唐代史籍中很少提到开元修律一事，而其他所有修改法律的事实，虽微小的条文字句，史籍中不少记载。断定现有的律疏，文字上曾经过开元间的一种窜改（Interpolation，罗马法中常有的现象）而不是一种修订（Revision）。本人曾写过一篇《开元律考》（登在新法学杂志第三期），本人认为这个问题应当算是已经解决了的。
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但是日本人终究是唐律的功臣。不但日本学者，很多人都曾经和仍在作唐律的研究。最有意思的，是在雍正年间，中国已经没有人看到唐律。而当时日本恰巧有一部唐律，他们叫一个荻生观的校刊一番。荻生观于是托人带了一部抄本，拿到中国来向人请教。他找到了当时的刑部尚书励廷仪，励廷仪大为惊异，替他写了一篇序，说求之有年，得未曾有。后来乾隆年间修四库全书，收藏的《唐律疏议》，也许和这一部不无渊源。因为这一部日本抄本，根据的是元至正辛卯（1351）余氏刊本，后来中国所有的一切版本，没有一部不是根据这个元本刊刻的。谈到这里，我们不能不想到1160年在波龙那的德国人Werne（Irnerius）。他是一位教修辞学的教师，他无意中找到一本讲法律的旧书，他喜欢它的文字好，就拿它作修辞学的课本。后来他逐渐对它的内容感觉兴趣，而研究这一本书的人也逐渐增多。这就是当时二三百年没有人知道，而现在在思想上，统制全世界的罗马法典（Corpus iuris civilis）。可是中国到底还是唐律的家乡，抗战那一年，商务印书馆印行四部丛刊续编，居然找到了一部真真确确的宋版的《唐律疏议》！
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现在我开始作关于唐律的报告。我不打算，当然也不能对于唐律，作一个全部的介绍。我只想把唐律在法律思想上和在法律制度上的我所感觉到的几个特点，提出来和大家讨论。当然，它们不见得全部可以供我们参考，可是也不见得全不值得我们的参考。
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一、礼教中心思想 谈到礼教和法律的关系，大家自然不免马上联想到法家的理论。时下讨论法家理论的学者，常常犯一个错误，就是他们往往引起一句管子，便说法家如何如何，再引一句韩非子或商君书，又说法家如何如何。实则一个法家的意见，不能代表整个法家的意见，如同一个山西人，不能代表全部山西人，正是一样。［符号逻辑上Ki+Kj（Ki的一切元素和Kj的一切元素的总合）和Ki×Kj（Ki和Kj的一切共同元素的综积）的分别，就在这里。］法家所有的一切意见，并不就是所有一切法家的意见。这一点我们非先辨别清楚不可。
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唐律所代表的法律思想，百分之百是两汉以后成为传统的儒家的法律思想，就是说，礼教的法律思想。所谓礼教的法律思想，包含着两个意义：第一，法律的作用，是在辅助礼教的不足。孔子说：道之以政，齐之以行，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。孟子说：徒法不能以自行，就是这个道理。所以唐律说，德礼为政教之本，刑罚为政教之用，更很清楚的说明了法律的辅助的作用。第二，法律的内容，是从礼教中取得其价值的。大戴礼说，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后，所谓出礼则入刑（陈宠传），就是这个道理。
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