1702751771
徐道隣法政文集 唐律中的中国法律思想和制度[1]
1702751772
1702751773
研究唐律有两个原因。第一，唐律是宋元明清四代法律的模范，是以后法律思想和法律制度的根源，所以研究唐律，比研究唐以后的法律重要。第二，我们在变法以前，所实施的大清律，是抄袭明律的。而明太祖是一个刻薄寡恩，主张严刑峻法的人。所以明律比唐律严酷的多。（明代改唐律，是轻其轻罪，重其重罪，结果是轻罪愈轻而易犯，重罪愈重而多冤。）清律中许许多多使我们现代国人看不惯的地方，都是唐律中所没有的。我们可以说，明清律是我们的坏法律，唐律是我们的好法律。清末薛允升先生有一部唐明律合编（徐东海刊行），就是用唐律作对照，借着明律来批评清律的，是一部好书，在此特别向大家推荐。
1702751774
1702751775
唐律的法典，就是唐律疏议。在唐朝的名字，实在只是律疏。宋朝是整个承用唐律的，所以在名字上加上一个唐字或者故唐两个字。但是后人何以称为疏议，本人曾经深思苦想，断定唐人的疏文，是以议曰两字起头（如同十三经的疏文用正义曰起头一样），而唐本一定只有议曰两个字，而不是疏议曰三个字。在重庆时，曾经写过一篇文章，当时许多前辈，都认为很有道理。后来到了上海，在图书馆里找到了敦煌的唐人抄本，果然完全是如此的。足见苦思十年，不如到图书馆多花两分钟翻一翻书的有用处。
1702751776
1702751777
我们现在所读的唐律疏，是永徽四年（653）完成的。日本几个学者，发现书中有许多名称字眼，都是则天后及玄宗时的制度，因此他们说，我们现在所有的实在是开元（713）律，而不是永徽律。开元和永徽，相差不过五十年，而日本学者，如此斤斤着重的，因为如果是永徽律，那么他们的近江律（668）、大宝律（701）都是晚辈，如果是开元律，近江大宝，它们不是叔叔辈，至少是哥哥辈了。本人对此曾经有所考证，因为律疏中有永徽年的进疏表，唐代史籍中很少提到开元修律一事，而其他所有修改法律的事实，虽微小的条文字句，史籍中不少记载。断定现有的律疏，文字上曾经过开元间的一种窜改（Interpolation，罗马法中常有的现象）而不是一种修订（Revision）。本人曾写过一篇《开元律考》（登在新法学杂志第三期），本人认为这个问题应当算是已经解决了的。
1702751778
1702751779
但是日本人终究是唐律的功臣。不但日本学者，很多人都曾经和仍在作唐律的研究。最有意思的，是在雍正年间，中国已经没有人看到唐律。而当时日本恰巧有一部唐律，他们叫一个荻生观的校刊一番。荻生观于是托人带了一部抄本，拿到中国来向人请教。他找到了当时的刑部尚书励廷仪，励廷仪大为惊异，替他写了一篇序，说求之有年，得未曾有。后来乾隆年间修四库全书，收藏的《唐律疏议》，也许和这一部不无渊源。因为这一部日本抄本，根据的是元至正辛卯（1351）余氏刊本，后来中国所有的一切版本，没有一部不是根据这个元本刊刻的。谈到这里，我们不能不想到1160年在波龙那的德国人Werne（Irnerius）。他是一位教修辞学的教师，他无意中找到一本讲法律的旧书，他喜欢它的文字好，就拿它作修辞学的课本。后来他逐渐对它的内容感觉兴趣，而研究这一本书的人也逐渐增多。这就是当时二三百年没有人知道，而现在在思想上，统制全世界的罗马法典（Corpus iuris civilis）。可是中国到底还是唐律的家乡，抗战那一年，商务印书馆印行四部丛刊续编，居然找到了一部真真确确的宋版的《唐律疏议》！
1702751780
1702751781
现在我开始作关于唐律的报告。我不打算，当然也不能对于唐律，作一个全部的介绍。我只想把唐律在法律思想上和在法律制度上的我所感觉到的几个特点，提出来和大家讨论。当然，它们不见得全部可以供我们参考，可是也不见得全不值得我们的参考。
1702751782
1702751783
一、礼教中心思想 谈到礼教和法律的关系，大家自然不免马上联想到法家的理论。时下讨论法家理论的学者，常常犯一个错误，就是他们往往引起一句管子，便说法家如何如何，再引一句韩非子或商君书，又说法家如何如何。实则一个法家的意见，不能代表整个法家的意见，如同一个山西人，不能代表全部山西人，正是一样。［符号逻辑上Ki+Kj（Ki的一切元素和Kj的一切元素的总合）和Ki×Kj（Ki和Kj的一切共同元素的综积）的分别，就在这里。］法家所有的一切意见，并不就是所有一切法家的意见。这一点我们非先辨别清楚不可。
1702751784
1702751785
唐律所代表的法律思想，百分之百是两汉以后成为传统的儒家的法律思想，就是说，礼教的法律思想。所谓礼教的法律思想，包含着两个意义：第一，法律的作用，是在辅助礼教的不足。孔子说：道之以政，齐之以行，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。孟子说：徒法不能以自行，就是这个道理。所以唐律说，德礼为政教之本，刑罚为政教之用，更很清楚的说明了法律的辅助的作用。第二，法律的内容，是从礼教中取得其价值的。大戴礼说，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后，所谓出礼则入刑（陈宠传），就是这个道理。
1702751786
1702751787
这个礼教的法律观念和春秋法家的法律观念，在上述两点上，恰恰相反。法家认为法律高于一切，管子说：“法者天下之至道”，尹文子说：“百度皆准于法”，韩非子甚至于说：“礼者忠信之薄而乱之首”，可见法家是以法为主而不太去顾虑到礼的。所以法就有它内在的价值，韩非子说：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。管子说，“生法者君，守法者臣”。这正是彻底的形式主义。和十几年前维也纳的纯粹法学派（Reine Rechtslehre），完全是一样的。（纯粹法学派的大宗师开尔森Hans Kelsen，近年到了英国，作的多是社会学方面的学问，和他从前专从抽象的思考来作学问的作风，似乎有大大的改变了。）
1702751788
1702751789
我们这个礼教的法律观念，和现在西洋法律所代表的罗马法的法律观念，也大不相同。罗马法的法律观念，是保障权利的。拉丁文ius一个字，又作权利讲，又作法律讲，是最好的说明。本来就罗马时代来讲，什么是权利？能到法官面前打赢官司而取得保障的就是权利。不能提起诉讼的就不是权利。所以法律和权利，实在是一而二，二而一，拉丁文的ius，法文的droit，德文的Recht，都是这一点最好的说明。
1702751790
1702751791
法律是人类文化必有的现象，证之各种文化皆然。那么为什么在中国就是重礼教，而在罗马就重了权利呢？这全是受社会生活情形的支配。中国在春秋和春秋以前，已经是安定的，大家守着他们的田地而世居的农业社会，所以安定社会共同生活的礼教特别受重视而发达。而罗马在共和时代，因为它半岛的地形，已经是很繁荣的海洋通商社会，埃及希腊突尼斯，经常有很多的商旅往来。不能保障权利，怎么能使商业发达？罗马法本来是以市民法（ius civile）为主，万民法（ius gentium）为辅，而后者是用以便利外国人的，可是后来市民法竟逐渐的被万民法所改变（这正是罗马法最进步的一个时期），我们不难体会到罗马法是怎样的受了商业社会的影响了。
1702751792
1702751793
礼教的法律观念，发生了几个极重要的结果。第一，礼教是以人和人的关系为中心的，所以礼教法律是社会本位的法律。所以法律中刑律最重要（甚至于有时有人不免认为刑律就是法律）。而行政法，官吏法也特别发达。（权利法律为保障个人权利的，所以不免提倡了个人主义。所以罗马法中债权法成了中心，继承法、诉讼法次之，而刑法、行政法、官吏法等于没有。）这一点下面还要再讨论。第二，礼教为主，法律为辅，所以养成一般人轻视法律，因而鄙薄诉讼的观念。我们中国一般社会，几个大都市除外，一直到现在，还是以对簿公庭为耻，这不能不说是一千多年来法律观念的影响。这一点值得我们大家特别注意。第三，法律既是还要以礼教为根据，所以过去的司法，引用和解释条文，相当的灵活，而不受过度形式主义的拘束。杂律上说：
1702751794
1702751795
“诸不应得为而为之者（谓律令无条，理不可为者），笞四十。事理重者，杖八十。”这是规定不须要引用具体条文的条文。名例律说：
1702751796
1702751797
“断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举重以明重。”（如夜无故入人家，主人登时杀者不坐，假有斩伤灼然不坐。谋杀尊亲皆斩，已杀已伤，更应从斩。）这是轻重互明的方法。还有比附论罪的：
1702751798
1702751799
“问女君诬告妾，如何减罪？答：律云，殴伤妻者，减凡人二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。又条。诬告期亲卑幼，减所诬罪二等。其妻虽非卑幼，义与期亲卑幼同。夫若诬告妻，须减所诬罪二等。妻诬告妾，亦与夫诬告妻同。”（斗讼律）
1702751800
1702751801
第一，指出妻之于妾，等于夫之于妻；第二，指出诬卑幼减所诬罪二等；第三，指出妻同卑幼。这就是层层比附。还有邀车驾，挝登闻鼓。上议请裁，庭讯御审，凡是狱讼，总有一个着落。不至于老百姓感觉到法律有不能解决的问题。这种种对于国家司法的威信，不能说是没有帮助。（法官的灵活引用和解释，是以司法补救立法，集议听裁，是以行政补救立法，本人在以前著作中都表示过同情。现在看法改变了，本人也在主张彻底的分权制。）
1702751802
1702751803
在礼教法律观念中生长的人民，对于过于严格性的法律解释，和对于程序法的重要性，当然是格格不相入的。这一点在我们研究过唐律后，应该格外认识的清楚。
1702751804
1702751805
二、社会本位的性质
1702751806
1702751807
唐律以社会为本位，而维持社会秩序者，第一是礼教，所以许多礼教中重要的事，都受到了刑律的维护。譬如，
1702751808
1702751809
“居父母丧生子，徒一年。”（户婚律）
1702751810
1702751811
“立嫡违法，徒一年。”（依令，无嫡子及有罪疾，立嫡孙。无嫡孙，以次立嫡子同母弟。无母弟立庶子。无庶子立嫡孙同母弟。见户婚律）
1702751812
1702751813
“有妻更娶妻者，徒一年。”（户婚律）
1702751814
1702751815
“以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。”（户婚律）
1702751816
1702751817
其例甚多，不胜枚举。
1702751818
1702751819
第二，唐律既以维持社会为其中心任务，自然在其制度中，有很具体的警察思想。举例如下：
[
上一页 ]
[ :1.70275177e+09 ]
[
下一页 ]