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1702751783 一、礼教中心思想 谈到礼教和法律的关系,大家自然不免马上联想到法家的理论。时下讨论法家理论的学者,常常犯一个错误,就是他们往往引起一句管子,便说法家如何如何,再引一句韩非子或商君书,又说法家如何如何。实则一个法家的意见,不能代表整个法家的意见,如同一个山西人,不能代表全部山西人,正是一样。[符号逻辑上Ki+Kj(Ki的一切元素和Kj的一切元素的总合)和Ki×Kj(Ki和Kj的一切共同元素的综积)的分别,就在这里。]法家所有的一切意见,并不就是所有一切法家的意见。这一点我们非先辨别清楚不可。
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1702751785 唐律所代表的法律思想,百分之百是两汉以后成为传统的儒家的法律思想,就是说,礼教的法律思想。所谓礼教的法律思想,包含着两个意义:第一,法律的作用,是在辅助礼教的不足。孔子说:道之以政,齐之以行,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。孟子说:徒法不能以自行,就是这个道理。所以唐律说,德礼为政教之本,刑罚为政教之用,更很清楚的说明了法律的辅助的作用。第二,法律的内容,是从礼教中取得其价值的。大戴礼说,礼者禁于将然之前,法者禁于已然之后,所谓出礼则入刑(陈宠传),就是这个道理。
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1702751787 这个礼教的法律观念和春秋法家的法律观念,在上述两点上,恰恰相反。法家认为法律高于一切,管子说:“法者天下之至道”,尹文子说:“百度皆准于法”,韩非子甚至于说:“礼者忠信之薄而乱之首”,可见法家是以法为主而不太去顾虑到礼的。所以法就有它内在的价值,韩非子说:“法者编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”。管子说,“生法者君,守法者臣”。这正是彻底的形式主义。和十几年前维也纳的纯粹法学派(Reine Rechtslehre),完全是一样的。(纯粹法学派的大宗师开尔森Hans Kelsen,近年到了英国,作的多是社会学方面的学问,和他从前专从抽象的思考来作学问的作风,似乎有大大的改变了。)
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1702751789 我们这个礼教的法律观念,和现在西洋法律所代表的罗马法的法律观念,也大不相同。罗马法的法律观念,是保障权利的。拉丁文ius一个字,又作权利讲,又作法律讲,是最好的说明。本来就罗马时代来讲,什么是权利?能到法官面前打赢官司而取得保障的就是权利。不能提起诉讼的就不是权利。所以法律和权利,实在是一而二,二而一,拉丁文的ius,法文的droit,德文的Recht,都是这一点最好的说明。
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1702751791 法律是人类文化必有的现象,证之各种文化皆然。那么为什么在中国就是重礼教,而在罗马就重了权利呢?这全是受社会生活情形的支配。中国在春秋和春秋以前,已经是安定的,大家守着他们的田地而世居的农业社会,所以安定社会共同生活的礼教特别受重视而发达。而罗马在共和时代,因为它半岛的地形,已经是很繁荣的海洋通商社会,埃及希腊突尼斯,经常有很多的商旅往来。不能保障权利,怎么能使商业发达?罗马法本来是以市民法(ius civile)为主,万民法(ius gentium)为辅,而后者是用以便利外国人的,可是后来市民法竟逐渐的被万民法所改变(这正是罗马法最进步的一个时期),我们不难体会到罗马法是怎样的受了商业社会的影响了。
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1702751793 礼教的法律观念,发生了几个极重要的结果。第一,礼教是以人和人的关系为中心的,所以礼教法律是社会本位的法律。所以法律中刑律最重要(甚至于有时有人不免认为刑律就是法律)。而行政法,官吏法也特别发达。(权利法律为保障个人权利的,所以不免提倡了个人主义。所以罗马法中债权法成了中心,继承法、诉讼法次之,而刑法、行政法、官吏法等于没有。)这一点下面还要再讨论。第二,礼教为主,法律为辅,所以养成一般人轻视法律,因而鄙薄诉讼的观念。我们中国一般社会,几个大都市除外,一直到现在,还是以对簿公庭为耻,这不能不说是一千多年来法律观念的影响。这一点值得我们大家特别注意。第三,法律既是还要以礼教为根据,所以过去的司法,引用和解释条文,相当的灵活,而不受过度形式主义的拘束。杂律上说:
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1702751795 “诸不应得为而为之者(谓律令无条,理不可为者),笞四十。事理重者,杖八十。”这是规定不须要引用具体条文的条文。名例律说:
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1702751797 “断罪无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举重以明重。”(如夜无故入人家,主人登时杀者不坐,假有斩伤灼然不坐。谋杀尊亲皆斩,已杀已伤,更应从斩。)这是轻重互明的方法。还有比附论罪的:
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1702751799 “问女君诬告妾,如何减罪?答:律云,殴伤妻者,减凡人二等。若妻殴伤杀妾,与夫殴伤杀妻同。又条。诬告期亲卑幼,减所诬罪二等。其妻虽非卑幼,义与期亲卑幼同。夫若诬告妻,须减所诬罪二等。妻诬告妾,亦与夫诬告妻同。”(斗讼律)
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1702751801 第一,指出妻之于妾,等于夫之于妻;第二,指出诬卑幼减所诬罪二等;第三,指出妻同卑幼。这就是层层比附。还有邀车驾,挝登闻鼓。上议请裁,庭讯御审,凡是狱讼,总有一个着落。不至于老百姓感觉到法律有不能解决的问题。这种种对于国家司法的威信,不能说是没有帮助。(法官的灵活引用和解释,是以司法补救立法,集议听裁,是以行政补救立法,本人在以前著作中都表示过同情。现在看法改变了,本人也在主张彻底的分权制。)
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1702751803 在礼教法律观念中生长的人民,对于过于严格性的法律解释,和对于程序法的重要性,当然是格格不相入的。这一点在我们研究过唐律后,应该格外认识的清楚。
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1702751805 二、社会本位的性质
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1702751807 唐律以社会为本位,而维持社会秩序者,第一是礼教,所以许多礼教中重要的事,都受到了刑律的维护。譬如,
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1702751809 “居父母丧生子,徒一年。”(户婚律)
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1702751811 “立嫡违法,徒一年。”(依令,无嫡子及有罪疾,立嫡孙。无嫡孙,以次立嫡子同母弟。无母弟立庶子。无庶子立嫡孙同母弟。见户婚律)
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1702751813 “有妻更娶妻者,徒一年。”(户婚律)
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1702751815 “以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。”(户婚律)
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1702751817 其例甚多,不胜枚举。
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1702751819 第二,唐律既以维持社会为其中心任务,自然在其制度中,有很具体的警察思想。举例如下:
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1702751821 “脱户者,家长徒三年。里正知情者,同家长法,州县知情者,从里正法。”(户婚律)
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1702751823 “在城内街巷及人众中无故走车马者,笞五十。”(杂律。公事要速及求医药并急追人者不坐)
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1702751825 “在市及人众中,故相惊动令扰乱者,杖八十。”
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1702751827 “船人行船,茹船写漏,安棕宿止不如法,笞五十。”(杂律。茹船谓茹察船缝,写漏谓写去漏水,安棕宿止谓行船宿泊之所,须在浦岛之内,仍即安标,使来者候望。)
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1702751829 “营造舍宅车服器物,于令有违者,杖一百。”(杂律)
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1702751831 “不修堤防,及修而失时者,主司杖七十(杂律)。盗决堤防,杖一百。”(谓取水供用)
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