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（三）拷讯
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中国的传统审判制度，一直十分着重犯罪的口供——术语曰“招”，“伏”；但是有些凶恶硬汉，就是面对着十分齐全的人证物证，也硬不招认，自然不免引起法官光火，用刑拷打，逼他招认，因而也不免常有“屈打成招”的事情发生。但是就事论事，在唐宋时期的审判制度下，法官之判决犯人，并不是一定须要有口供的。唐律四七六（讯囚察辞理）条的后半段说的很明白：
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“诸应讯囚者……若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”
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可惜这一项条文，被明律废除了。（但是也并没有加进一条相反的条文，说判决一定需要口供。）所以中国过去六七百年的地方官，差不多没有一个人知道判案并不一定需要口供的这个事实。
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用刑逼供——术语曰“拷讯”——固然是可以的，但是它有种种的先决和限制。唐律四七六条上半段说：
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“诸应讯囚者，必先以情审察辞理，反覆参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者杖六十。”
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什么是“审察辞理”？唐狱官令有一条说：
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“诸察狱之官，先备五听。案周礼云：以五声听狱讼，求人情。一曰辞听，观其出言，不直则烦。二曰色听，观其颜色，不直则赦然。三曰气听，观其气息，不直则喘。四曰耳听，观其听聆，不直则惑。五曰目听，观其瞻视，不直则眊然。”[17]
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上面这一段，引的是周礼小司寇郑康成的注，正是汉律学的正宗。
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所谓“立案同判”者，唐律四七六条的疏文说：
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“事须讯问者，取见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘，及无官同判者，得自别拷。”
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可见当时用刑取供，不但要问刑官立案说明，同时还须要得到他长官的许可，和约请另外官员来一同讯问。宋太宗在雍熙二年（986）下令：“诸州讯囚，不须众官共视，申长官得判乃讯囚。”[18]可见在此以前是必在“众官共视”之下，才可以刑讯的。但是根据元典章的若干记载，“众官共视”的要求，似乎一直被维持到整个元朝。[19]仁宗延祐三年（1317）的秋天，还有一条圣旨说：
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“有罪过的人，指证明白，不肯招合的人，除强盗外，问事的官母，首领官，圆聚着商量了，依着体例。合使什么杖子，打了多少杖数，明白立着札子圆押者！”[20]
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过去中国法官之使用刑讯，在理论上，似乎主要的以贼盗重案为限，至少在宋朝元朝是如此。建隆三年（962）十二月六日敕：
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“宜令诸道州府，指挥推司官吏，凡有贼盗刑狱，并须用心推鞫。勘问宿食行止月日去处，如无差互及未见为恶踪者，即须别设法取情，多方辩认，不得便行鞭拷。如是勘到宿食行止，与元通词疑异同，或即人证分明，及赃验见在，公然拒抗，不招情款者，方得依法拷掠，仍须先申本处长吏指挥。”[21]
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元史刑法志说：
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“诸鞫问囚徒，重事须加拷讯者，长贰僚佐会议立案，然后行之。违者重加其罪。”[22]
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可是到了明朝，拷讯的范围就放宽多了。明律四二〇（故禁故勘平人）条后面头一条“例”说：
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“内外问刑衙门，一应该问死罪，并窃盗抢夺重犯，须用严刑拷讯。其余止用鞭朴常刑。”[23]
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于是死罪，窃盗，抢夺等重犯之外，其他罪行，也无不可施以刑讯（鞭朴），不过在理论上，不许用严刑——夹棍、拶指[24]——罢了。
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唐代，问刑官对于若干人，有“回避”的规定。狱官令：
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“诸鞫狱官与被鞫人，有五服内亲及大功以上婚姻之家，其受业师，经为本部都督，史县令，及有雠嫌者，皆须听换推。经为府佐国，官，于府主亦同。”[25]
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刑讯有一定的限度，就是拷讯只许用杖——讯杖长三尺五寸，大头径三分二厘，小头二分二厘[26]——不许用任何其他的工具。而且“不得过三度，总数不得过二百。杖罪以下，不得过所犯之数。……若拷过三度，及杖外以他法拷掠者，杖一百。数过者，反坐所剩”唐律四七七（拷问不得过三度）条。所谓三度者，狱官令规定：
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“每讯相去二十日，若讯未毕，更移他司，仍须讯鞫，即通计前数，以充三度。”（唐律拷问不得过三度条疏引）
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但是若被拷者棒疮未愈，虽过了二十日，仍不得再拷。否则“有疮病不待差而拷者，亦杖一百”（唐律拷问不得过三度条疏引）。同时，在拷囚之时，只许一个人拷打，中间不许换人。[27]
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