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[95]《宋史》两百一，《刑法志》三，1页（艺文本2389页）。
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[96]《宋史》两百一，《刑法志》三，1页（艺文本2389页）。
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[97]同上，5页（艺文本2391页）。
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[98]同上，6页（艺文本2391页）。
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[99]以上据《宋史》二百一，《刑法志》三，2页（艺文本2389页），沈家本：《寄簃文存》四，15～23页（总947～951页）。关于该案的法律问题拙国《中国法制史论略》（台北，正中，1953年，73～79页）。
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[100]司马光语：见《通考》一七〇（总1476页）。
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[101]例如元祐元年（1086）尚书省言：远方奏谳，待报淹系。如今川广福建荆南路，罪人情轻法重，当奏断者，申安抚或钤辖司酌情决断乃奏。《宋史》二百一，《刑法志》三，8页（艺文本2392页）。
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[102]《历代名臣奏议》二一七，9页（总2870页）。
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徐道隣法政文集 鞫谳分司考[1]
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一、魏晋至唐之沿革二、鞫谳分司在宋朝之复活三、推司四、法司五、两司责任问题六、鞫谳分司精神之相承不坠
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中国的司法制度，在唐朝奠定了良好基础之后，经过两宋三百多年，更得到积极的发展，而表现出十分辉煌的成就。就制度来讲，这一段时期，确实是举世无双。其中最值得称述的有两项：一是鞫谳分司，一是翻异移推。现在先就前者，略为考述。[2]
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一、魏晋至唐之沿革
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什么是鞫谳分司？就是刑事案件之裁判，审问案情的是一个人，决定刑罚的又是一个人（略似英美现行的陪审制度：陪审员决定疑犯是否犯罪而不能决定刑罚，法官决定刑罚而不能决定疑犯是否犯罪。）就是说，前者要有审评罪人的技术，后者要有法律条文的知识。汉朝不少大法律家，同时是有名的断狱官（如于定国、郭弘、陈宠等）——不像罗马的法学家，从来不涉身审问，这样子当然不会产生鞫谳分司的观念。此外有些大法学家，则只研究律令，而不注意刑狱（如马融、郑康成）——不像罗马的法学家，都是从诉讼实例中发展他们的学问——则根本和司法无关。当然也有以长于律令见称的专家，会常常被人为疑狱请教（如路温舒等）[3]，但这些事实，未能成为制度。
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鞫谳分司的开始，大概是在汉朝，而作俑者应当是“律博士”。律博士本来是一种教官，最初建立，是在曹魏明帝的初年（327），其职掌是教授法律[4]，以训练地方上管理狱讼的官吏。晋朝（265）把律博士设置在廷尉的衙门里面，以后经过南北朝到隋朝（617），都是如此，当北齐（479—501）把廷尉的衙门改称“大理寺”的时候，在律博士之外，又添设了“明法掾”二十四人，“明法”十人。这些人大概也都是谙习法令的专门人才。隋朝的大理寺里，没有设“明法掾”，可是把“律博士”增加到八个人，“明法”增加到二十人。并且在尚书刑部曹——即后来“刑部”的滥觞——也设置了“明法”若干人。[5]《隋书·刑法志》说，隋初“断决大狱，皆先牒明法，定其罪名，然后依断”。[6]那么“明法”的责任，似乎只是依照公文上所叙述的事实去拟定罪名，而不参与犯人的审问。
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隋文帝开皇五年（585），有一个太监叫慕容天远的，控告都督田元冒请义仓，不知怎么样，被始平县的一位“律生”（大概是律博士的弟子）叫辅恩的，舞文弄法，反倒把慕容天远判了罪。后来总算是把事情弄明白了。于是文帝大怒，他下诏说：
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人命之重，悬在律文。刊定科条，俾令易晓。分官命职，恒选循吏。小大之狱，理无疑舛。而因袭往代，别置律官。报判之人，推其为首。杀生之柄，常委小人；刑罚所以未清，威福所以妄作，为政之失，莫大于斯。其大理“律博士”，尚书刑部曹“明法”，州县“律生”，并可停废。[7]
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这一道诏书里，有两点值得我们注意。（1）照“因袭往代，别置律官”两句话看，专门拟定罪名的“律官”，在隋以前的几个朝代里，似乎全都曾经设置。（2）隋朝的“律官”，在大理寺有“律博士”，在刑部有“明法”，在州县有“律生”。不过关于后两者的详情：他们是在什么朝代产生的？具有什么样的训练？怎么样任用？他们的职掌是怎么样规定的？我们一时还没有具体的资料。
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《隋书·刑法志》又说：律官废除之后，“诸曹决事，皆令具写律文断之”。第二年（586），敕诸州：“长史以下，行参军以上，并令习律。集京之日，试其通不”。[8]这些“长史”以下，“行参军”以上的官员，可能就是以前只管审问犯人而不管拟定罪名的“诸曹”。于是魏晋以来的鞫谳分司的制度，到此中断。
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唐朝的典章制度，大体上都是接受隋朝的。所以唐朝虽然设置了“律博士”，但是把他安置在国子监的“律学”里面，而不是设在大理寺；[9]他担任的是一种“教职”，而不再是一名“律官”。此外，唐朝的内外机关，也不再设置“明法”。唐六典卷之一规定各州“司法参军事”的职务，是“掌律令格式，鞫狱定刑”。[10]这是明明白白的说出，审问和判决，全是他一个人的事儿。
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二、鞫谳分司在宋朝之复活
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鞠谳分司在宋朝之复活，恐怕并不是有意复古，而是一项适应环境的措施。文献通考卷一六七在“司理”一条里说：
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五代以来，诸州皆有马步狱，以牙校充“马步都虞侯”，掌刑法，谓之“马步院”。宋太祖虑其任私，高下其手，开宝六年（973），始置诸州“司寇参军”，以新进士及选人为之。后改为“司理”，掌狱讼勘谳之事，不兼他职。[11]
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宋太祖打下天下之后，在建立制度方面，其进行是异常小心的。他多半是大体上承袭旧制，只在绝对必要的方面，略作改革，而逐渐缓求改善。比如这里所谈的马步狱，本是五代军阀们在正式地方衙门——属于各州的“司法参军”——之外，特别设立的一种私人衙门。这样叠床架屋的组织，本应取消。但是太祖依然把它保留下来，只是削减其包括“刑”和“法”的权柄，教它只管“狱讼勘鞫”，另外把司法参军的职掌，从“鞫狱断刑”，削减为“议法断刑”。[12]于是“司理参军”和“司法参军”的职务，不但不重复冲突，而且是彼此相制相成，真是一个高妙的手法。而一个中断了三百八十多年的“鞫谳分司”的制度，于是复活。
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