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来源：美国律师协会一份未发表的补充材料的附表25，自由社会中的刑事司法制度之特别委员会：危机中的刑事司法制度（哥伦比亚特区华盛顿，美国律师协会，1988年）。复制取得了授权。
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这些百分点听起来并不太糟糕，但是，正如最高法院指出的那样，不仅考虑百分比而且考虑绝对数量是重要的。1988年美国有大约两百万指标罪【20】逮捕，另有一百万毒品和武器犯罪逮捕。【21】如果这些案件中的5％因为搜查问题被撤销，另外5％因为米兰达问题被撤销，那么全国每年因为排除规则有三万案件被撤销。而且，正如美国律师协会和最高法院都同意的那样，因证据排除而撤销案件的比率在毒品案件中特别高，例如它和重伤罪不同，一成不变地依赖从被告人的人身、财产和房屋中获得的实物证据。在那些案件中，一份研究表明，多达30％的逮捕因为搜查问题而失败。【22】美国律师协会同意，因证据排除而失败的案件中，枪支和毒品案件要多于其他种类的案件——在某个城市中高达50％——虽然它得出结论说这是“毒品问题的一种不顾已确立的控制措施的体现，……并不是第四修正案或者排除规则的固有的失败。”【23】（即警察可能知道他们在逮捕毒品和武器案件嫌疑人的时候违反了规则，但是为了把违禁品从大街上拿走仍然这样做了）。【24】
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事实上，表格一中引用的美国律师协会的研究，与该协会自己的总结不同，可以被描述为相当多数量的案件因证据排除而失败。该研究表明，相当多数的法官（61％）至少在6％的案件中批准了对结果有决定性影响的证据排除动议，有34％的法官则至少在11％的案件中批准了。相似地，58％的辩护律师至少在6％的案件中其排除动议被批准。纳杜里（Peter Nardulli）在1987年的芝加哥研究发现，在研究的4000多个案件中，大约有9％的案件中提出了排除实物证据的动议，动议成功的比率是63.8％（大多数是毒品案件）。【25】虽然有理由相信在这些案件中，有些对排除申请的批准仅仅是处理证据不足的案件的途径之一，但是63.8％的成功率意味着制度存在严重问题。在这个领域的最新研究确实提供了一些乐观的数据——在警察已经获得了令状的案件中排除动议成功的机会很低。而且，也许因为警察知道这一事实，对令状的使用显示出上升趋势。【26】然而，人们一般同意，笔者担任华盛顿市公诉人的个人经历也表明，无证搜查虽然具有失去证据的更大的潜在危险，发生的数量仍然大大超过有证搜查。【27】
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那么，从粗略的数字上看，相当数量的逮捕丧失了定罪机会，所以，由于违反刑事诉讼程序，相当数量的犯罪人被释放，特别是在毒品和武器案件中。对于因缺乏规则，或者是警察未能遵守一个理智正常的警察所应当遵守的规则，而丧失定罪的比例，没有相应的数据。正因为这一点，刑事司法人员和学者们一致认为，最高法院未能宣布供警察遵守的明确规则，是刑事司法制度主要失败的一个体现。
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近期的一份研究确认了本章的主要观点：警察并不理解这些规则。在密歇根大学法律改革杂志上发表的一篇文章中，赫弗南（William Heffernan）和洛夫利（Richard Lovely）阐述了他们对警察理解搜查扣押法的研究。【28】他们向547名警官提供了六种事实情形，问他们在这些假设的场景之中警察进行的搜查是合法的还是非法的。事实上，虽然没有告诉警察这一点，这些场景都是来自最高法院的真实判例；所以已经知道了其中三个场景中的搜查是合法的而另外三个场景中的搜查是不合法的。警察的平均得分是3.4。这就是说，他们平均能够正确评价3.4个场景——比他们随机猜测稍微好一点（对律师组的测验平均分是4.4）。【29】作者的结论是对第四修正案法律状态的指责——即使所有的警官都遵守搜查和扣押法，由于现在的搜查和扣押法的内容是如此的复杂以至于警察无法正确理解其要求，所以，还是会有相当数量的违反这些规则的现象。【30】
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而且，这样的统计数据会掩盖一个同样重要的刑事诉讼法方面的问题：审理法院并没有一贯地适用它。如果审理法院忽视警察违反宪法的行为，或者由于法律的复杂性未能发现这样的违反，那么统计数字表明因排除规则而失败的案件比率低，则具有不同的重要意义。现在这样的统计数字表明，排除规则代价低的唯一原因，是法院系统一直忽视违宪行为。
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没有哪一份研究充分地考察了这个问题。然而，在1988年，笔者在乔治敦法律杂志上发表了一份初步调查，分析了1986年九个州的上诉法院作出的已经公布的第四修正案判例。【31】笔者发现在研究的223个判例中，15.7％的案件以第四修正案为由在上诉中撤销了定罪（这是在审理中或者审理前失败的案件之外的，其他研究都是针对那些案件）。另有10.3％的案件应当被撤销，但是由于上诉法院错误地适用第四修正案法律而没有被撤销。必须强调一点，这只是对已公布的判例的研究。很多定罪被简易维持（也有简易撤销，但是要少得多）而没有公布判决意见，因此受到排除规则影响或者应当受到影响的被定罪的犯罪人的实际比例，无疑要大大低于调查中表明的26％（15.7％加10.3％）。（见表格二，概括了调查的结果。）另外，没有理由相信法院在简易维持案件中正确适用第四修正案问题的比率比公布判例中更高；并且，对于审理法院错误地排除证据的案件，如果被告人被判无罪，那么案件永远不可能到达上诉法院。
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表格二 1986年九个州上诉法院关于第四修正案的判决
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表格注释：
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a1986年联邦调查局统一犯罪统计。
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b涉及搜查和扣押的民事案件并不计入总数。既属于“逮捕”又属于“搜查和扣押”的案件只计算一次，只包括已经公布的判例。很多州存在相当数量的未公布的判例，这些并没有计入。
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c由于时间有限，对于某些州只是随机挑选了一些判例进行研究。
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d这是指关于第四修正案问题的判决，并不必然指整个案件。
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e“错误”是作者主观认定的。
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f样本数量太小以至于无法计算百分比。亚利桑那和南卡罗林纳的数字计算在总数中。
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g包括一个有利于被告人的判例。
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来源：Craig Bradley, “Are State Courts Enforcing the Fourth Amendment? A Preliminary Study”. Georgetown Law Journal 77 (1988): 251—86.
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无论如何，这是第四修正案法律质量很差的一个证明。即使在最为明显的违法已经通过审理前的撤销以及审前排除动议过滤掉之后，在律师已经发表意见并且辩论后，全国已经公布的上诉法院判例中仍然有1/4的案件包含警察违反第四修正案的行为（也就是说，那些有争议的证据已经在审判中通过了一次挑战），并且至少10％的上诉法院判决是错误地理解了第四修正案的法律。【32】这意味着那些认为只有很少的案件因排除证据而失败的研究，可能遗漏了该问题的一个重要方面。
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该项研究另一个令人惊诧的发现是在223个案件里，只有几个案件中警察的行为是明显“错误”的。在所有其他案件中，至少在判例意见中写明的事实里，警察的行为方式似乎是大多数人都会认为是合理的，如果他们不知道警察应当遵循的那些精细复杂的规则的话。【33】
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这样，存在两种“不合理”的搜查：一是在平常意义上的不合理的警察行为的搜查——压迫性行为或者违反明确的硬性规定；二是法院系统称为“不合理”的搜查，因为那是第四修正案所禁止的，而最高法院的规则制定权就是基于这个修正案。正如第五章所讨论的那样，意识到这一点让人很不安，虽然美国并不是唯一存在前一个含义的警察不合理行为的排除规则的国家，但是仅仅因为违反了（通常是令人困惑的）规则而“不合理”的搜查从而理论上强制排除规则，确实是独特的。正如表格二所表明的，仅仅在“违反规则”意义上不合理的搜查，可能会导致错误判决，当各级法院适用排除这种惩罚的时候。在笔者看来，未能区别这两种“不合理”的搜查，是导致自由主义者和保守主义者关于排除规则争论的原因。【34】承认这种重要的区别，就可以对警察违反规则的行为采取更加灵活的方法。这个问题将在本章的末尾和第五章进行讨论。
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刑事诉讼革命的失败 [:1702767716]
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具体领域
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搜查和扣押法
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似乎人们一般同意，对于刑事诉讼的各个方面，规范搜查和扣押的法律是最为复杂和令人困惑的。第四修正案，如同笔者在1985年的密歇根大学法律评论上的一篇文章中指出的那样，是“最高法院的柏油娃娃：是一堆矛盾和晦涩，使最高法院陷入这样的境地，每一次试图脱身都只能使自己粘得更牢”【35】。在1971年，大法官哈伦号召“彻底革新”第四修正案法律【36】，但是这并没有发生。在20世纪70年代早期，温莱布指出了这样的一个事实，在前面的5个开庭期（1968—1969到1972—1973），最高法院作出了16个解释第四修正案的主要判例，表明“第四修正案理论体系是不完整和不令人信服的。”【37】但是在80年代最初5年，最高法院作出了35个关于第四修正案的判决。在这些判决中有7个没有形成多数意见。在1982—1983和1983—1984这两个开庭期决定的17个案件中，最高法院和所有的下级法院的结论都不同，通常撤销最高级别的下级法院，在这个过程中作出了总共61个各自独立的判决意见。【38】
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