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斯卡利亚在沃尔顿（Walton）判例中的立场代表了遵循先例原则的一个非常狭窄的例外，但是对于重视明确性的人来说，他的观点是正确的。如果最高法院打算限制先例，那么它应当推翻它，而不是声称在遵循它。但是最高法院并不会改变其写作判决的方式：遵循先例的幻觉是如此强烈地根深蒂固。如果三十年来的刑事诉讼法律的革命和反革命有任何意义的话，整个法律作为一个整体应当进行重新思考，采纳沃伦法院的有用的革新，抛弃那些经过时间检验不能站住脚的方面（以及被更新的最高法院判决改变的方面），建立一个整体上的体系，在法律实施的需要与公民自由保护之间寻找一个合理的平衡。
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因而，案件或者争议的要求限制了对争议问题的挑选；灵活反应的需要迫使最高法院忽视或者改变明确规则。遵循先例、多数意见的专制、律师思维模式、委员会问题以及保守派难题，使得新规则和它所根据的先例变得模糊，不确定性是不可避免的。虽然不确定性在制定法中也是不可避免的，立法机关有能力制定简洁的、面向未来的规则，而不需要受先例的约束，将大大地减少规则不明确的情况。
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不完整性
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除了不确定性，最高法院规则制定还存在不完整性的问题。使用对权利法案进行直接解释的方法来宣布刑事诉讼规则，带来的一个问题就是权利法案经常不含有直接适用于被规范的行为的内容。沃伦法院感到，因为立法机关未能对警察进行规范【103】，它被迫采取行动，于是在米兰达案件中对第五修正案的语言使劲地进行扩展。【104】米兰达判决判定，禁止一个人“在任何刑事案件中被强迫作为不利于己的证人”这个条款，要求警察在要求嫌疑人作出自愿的、非强迫的陈述之前，告知嫌疑人沉默权和律师帮助权，尽管讯问发生在该刑事“案件”开始之前。【105】在法院规则中这种方法损害了最高法院的声望，这一点人们都是承认的。【106】
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在其他案件中，最高法院更加紧密地坚持宪法文本，被迫得出不满意的结果。在韦德【107】案件中就能找到一个很好的例子。在韦德案件中，最高法院显然决心规范列队辨认程序中的权力滥用。当然，列队辨认与第四修正案没有关系【108】，并且，由于不想不正当地损害警察的侦查，最高法院不得不判定，在列队辨认中要求被告人出现甚至要求说话，都不违反第五修正案。这就只给最高法院留下了第六修正案的律师帮助权，作为列队辨认改革的唯一途径。
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该案判定，第六修正案要求“在所有的刑事起诉中”有律师帮助权，包括在列队辨认中的律师帮助权。但是，正如每一个参加过列队辨认的人都知道的那样，这个程序中没有律师发挥作用的地方。没有对证人的询问、没有辩论，也不提出证据。律师如果想提出反对意见也可以，但是警察完全可以自由地忽视这类反对意见。【109】
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最高法院真正想要的是，确保列队辨认是公正的；达到这个目的最简单的办法就是要求进行照相并录音（或者录像），并且这些记录在法庭上提出来。然而，即使是沃伦法院，也显然无法找到一项修正案能够牵强地解释成这样的结果。因而，它根据一个不稳固的宪法基础设计了一个不完全的规则。它是脆弱的，以至于在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【110】）案件中被多数派有效地推翻，在该案中判定在“对抗式法院程序”开始之前，“律师帮助权”并不发生效力。【111】这就是说，在正式的法院程序，例如，初次聆讯或者起诉之前，第六修正案所指的“刑事起诉”并没有开始。由于列队辨认一般是在“对抗制法院程序”开始之前进行的，韦德法院试图为列队辨认制定规则的努力在很大程度上被否决了。
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即使在米兰达判决中，最高法院可能已经感觉到受到其权力有限性的限制。为什么米兰达采纳了这样令人好奇的要求，即刑事被告人，他们中很多人不可能听懂那些建议，必须被相当详细地告知其宪法上的权利？正如在列队辨认案件中那样，解决“逼供”问题的一个更加直接的方法，应当是要求对供述和讯问过程进行录音（或者录像）。但是，虽然最高法院可能感觉到它的职责可以扩展到要求警察告知嫌疑人其宪法上的权利，它也可能不会感觉到有权要求更加实用的解决问题的方法，仅仅因为这样的解决方法离宪法文本过于遥远。
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最高法院不断地割裂记忆和欲望：它的记忆是，正如在莫兰诉伯宾（Moran v. Burbine）案件中所重申的那样，“宪法中并没有赋予我们这样的权力，即为州的官员制定行为的准则”【112】，而其欲望是，保护刑事被告人的权利或者确立供警察遵守的明确规则。结果是，这种拼凑的方法使最高法院过分地干预刑事嫌疑人的某些权益的细节——例如被告知权利的需要——但是却遗忘了其他同样重要的权益。【113】
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最高法院在供述领域的工作，很好地说明了这一点。自从宣布米兰达规则之后，最高法院在大约20年期间，满足于对该判决的解释和重新解释。什么是“羁押”？什么是“讯问”？如果被告人主张沉默权或者律师帮助权应当如何处理【114】？但是，通过把焦点集中在警告上，最高法院忽视了讯问程序中同样重要的其他方面：如何防止警察编造供述；如果警察通过伎俩引诱供述怎么办【115】；如果在警告被告人之后，警察进行了米兰达判例中探讨的心理手段，例如“好警察坏警察”的技巧【116】；以及讯问可以持续多长时间。
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虽然与讯问法律相比，最高法院更加努力地试图涵盖第四修正案法律的全部方面，在这个领域仍然存在很多未解决的问题，例如什么时候夜间搜查是合适的【117】，什么时候可以“不敲门”就进入【118】，警察在等待搜查令状到达的时候，可以采取哪些步骤对现场进行保护【119】，以及在执行搜查令状的时候，除了房屋的主人以外，还有哪些人可以被扣留和（或）拍身搜查。【120】
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在米兰达判决中，最高法院“鼓励国会和各州继续努力寻找更加有效的方式，以便于在促进有效的法律实施的同时，保护个人的权利。”【121】但是最高法院已经占据了这个领域。要想在刑事诉讼书籍【122】中找到任何关于某一特定领域的制定法（或者任何州法律，无论是制定法还是法院创制的法律）资料，这种努力是徒劳的，而所有的其他国家，该领域被认为通过制定法来处理是妥当的，包括我们的普通法原型英国。【123】正如助理总检察长马克曼（Stephen Markman）曾经对这个问题进行总结的那样，“米兰达判决有效地阻止了更好的预防措施的采用，例如对讯问的电子录音录像。”【124】
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虽然这个原因使马克曼得出结论说米兰达必须被推翻，但米兰达警告本身并不是问题，它们可以轻易地与要求对所有供述进行录像的制度共存。问题在于，最高法院受到受案数量的限制、遵循先例的限制以及需要用一项具体的权利法案的规定来作为每一项刑事诉讼革新的理由，更不用说它经常说不愿意“为州的官员制定行为准则”【125】了，这都导致了最高法院进行革新的能力是受到限制的。
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最高法院仅仅是没有机会判决诸如在搜查中对第三人的扣留问题，但这个难题能够容易地由一个规则制定的机构解决，因为它不受案件或者争议的限制，可以事先预见并解决这样的问题。然而，权利法案显然并不包含足够的宪法语言来使政府要求某些措施的问题，例如列队辨认必须被录像，似乎不仅对于最高法院存在，对于国会的规则制定机构来说同样存在。但是，正如在第六章中将详细论述的那样，这并不必然是一个严重的问题，原因很简单，就是历史上最高法院已经赋予了国会很大的余地，来决定其自己的根据第十四修正案的权力的范围。例如，如果国会任命的规则制定机构决定“正当程序”总体上要求对列队辨认和（或）供述进行录像，最高法院推翻这个决定的可能性非常小。
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因而，虽然从现实考虑这一点可能是正确的，即经过足够长的时间，最高法院可能最终有机会填补警察程序法中的很多空白（受到上面讨论的不确定性问题以及下面讨论的不完整性的原因的限制），最高法院似乎对于自己创制这样的一部综合法典的宪法上的权力持有相当的怀疑，并且可能在一些情况下不愿意扩展其“规则”的适用范围。在我看来，最高法院不大可能对于国会这样做的权力表达同样的怀疑。
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除了所根据的宪法文本限制了最高法院宣布规则的权限以外，因为最高法院的规则制定是由排除规则驱动的，这也会导致不完整性。最高法院制定的所有规则，毫无例外地都是以证据排除作为后盾的。这样，很多领域，例如上面探讨的警告后讯问问题，未予规范的原因在于，即使最高法院的多数大法官可能会感到需要规则，他们不愿意给被告人创制新的排除证据的可能性。再一次地，证据排除更加灵活的方法，将是允许制定更加完全的规则供警察遵守，而不必然增加排除证据的数量。
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相似地，对于不以获得证据为目的的警察行为，例如给被逮捕人带戒具，可能永远不会被提交给最高法院制定规则。但是，这些领域可以通过制定法的规定来规范。
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这样，立法机关制定规则拥有下列优点：因为讨论的各种原因，能够立即解决最高法院尚未触及的问题；能够预见未来的问题并事先确立例外；能够避免某些（虽然不是全部）法院制定的规则所固有的不确定性问题。
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【1】 不确定性原则是从量子力学中借用的概念，是由德国物理学家海森堡提出的，认为一个微观粒子的位置和动量不可能同时被完全准确地测量，因为在测量一个特征的时候会导致对另一个特征测量的不确定性。
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【2】 最先提出这个原则的是Craig Bradley, “The Uncertainty Principle in the Supreme Court”。
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【3】 470 U. S. 298, 320 (1985)（布伦南大法官的反对意见）。
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【4】 423 U. S. 96 (1975).
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【5】 384 U. S. at 473—474.
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【6】 423 U. S. at 106—107.
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