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第二个相关的宪法原则是比例原则。【234】根据这个原理,打击犯罪所用的方法,必须与“罪行的严重程度和怀疑的强烈程度”【235】以及处于风险之中的宪法上的利益成比例;这样,在某些案件中是正确的方法,在其他案件中未必是正当的。法院系统还适用了一种“最低限度的激烈手段”分析,在根据比例原则来衡量警察行为的时候:如果侵犯性更小的手段就足够的话,将不允许侵犯性更大的手段。【236】这个方法在联邦宪法法院1963年6月10日的判决中得到了说明【237】,在该案中从一名嫌疑人身上提取了脊髓样本,以便于确定他是否精神正常,虽然这种做法是刑事诉讼法典授权的【238】,还是被判定与其被指控的轻罪不成比例【239】。1991年案件中的令状申请程序也被判定违反了比例原则,因为它并没有给予治安法官足够的信息来确定搜查是否是一个合乎比例的措施。【240】
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因而,在解决依据宪法提出的对证据使用的挑战时,德国法院系统进行了两个步骤的分析。首先,法院确定争议中的证据的扣押或者取得是否违反法治国家原则。如果违反,法院必须排除证据以便于维护法院程序的纯洁性。【241】如果证据在第一个步骤里没有被排除,法院接下来考虑比例原则。在权衡适当的因素后,法院确定是否使用争议中的证据。如果法院确定被告人的个人隐私权利超过提出所有相关证据这样的社会利益【242】,证据将被排除,扣押的合法性对这个问题并不起决定性作用。
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德国制度的机制,可以在法院排除日记【243】、私下谈话的录音带【244】和一个戒毒诊所的档案【245】作为证据的三个案件中得到例证,根据是在法庭上使用这样的证据将侵犯被告人的隐私权。即便在前两个案件中法院已经承认了扣押的合法性,仍然得出了这样的结果。在日记案【246】中,联邦上诉法院考虑了被告人的日记能否在伪证罪审理中被采纳。日记是由被告人情人的妻子提供给警察的,是该妻子在自己家里发现的。根据比例原则所要求的平衡标准,法院撤销了被告人的定罪,理由是,在法庭上使用被告人的私人日记作为不利于她的证据,侵犯了《宪法》第1条和第2条规定的隐私权。【247】然而,法院强调说,仅仅是被告人隐私权被侵犯这一事实并不自动要求排除,并且强调在这个案件中排除是正确的,因为侵犯的严重程度超过了指控罪名的轻微性质。法院认为,犯罪人关于重罪的日记内容,或者外国特工关于间谍活动的日记内容,将不会受到保护【248】,因为追诉这些犯罪的国家利益将超过被告人的隐私利益【249】。相似地,没有暴露作者人格的商业文件将不会被排除,因为不存在隐私利益与这样的国家利益相权衡,即保证采纳所有的相关证据。【250】
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这个案件表明,德国和美国在排除规则的适用方面存在一些差别。在美国,该日记将是可采的,因为它的获得过程不存在警察的非法行为【251】,而根据有缺陷的搜查令状获得的一把枪则将会被排除【252】。两者相比,在德国日记被排除,而非法获得的枪将是可采的,因为其使用不会干预被告人人格的自由发展。只有扣押是残忍的或者欺骗的,并且侵犯了被告人的最为基础性的法治国家宪法权利时,才会导致对枪的排除。然而,日记却受到不同对待,因为在法庭上对其的使用构成了对一个人个人隐私的侵犯,无论证据的取得是否合法。【253】
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通过排除合法扣押的日记,但同时判定日记或者其他私人文件可以被用作指控更严重犯罪的证据,法院在日记案中并没有给予警察多少指导,当警察决定在何种时候这种文件应当被扣押的时候。正如该案表明的那样,所有证据的可采性——除非扣押违反了法治国家原则或者要求排除的制定法——是由法院来衡量的,法院基于一案一判的方式来确定究竟是采纳还是排除。这样,德国的排除规则就不是为了震慑警察的违法行为【254】,而是通过平衡,该规则的适用在维护追诉严重犯罪的社会利益的同时,对隐私利益给予最大的保护。【255】
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具有类似效果的是1973年1月31日的判决【256】,该案中联邦宪法法院(德国最高法院)排除了一份录音带,内容是准备进行诈骗,是由交易的一方当事人录制的,然后自愿地交给警察。该法院判定,在法庭上使用谈话录音,侵犯了该个人的“隐私区域”,这种录音的采纳只能是在存在更为重大的公共利益的时候,而本案中并不存在。虽然法院判定该录音带在这个诈骗罪的起诉中不可采,它指出,如果该录音带是暴力犯罪的证据的话,结论可能会不同。【257】
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最后,在1977年5月24日的判决中【258】,宪法法院判定,在警察没有令状的“大撒网”行动中获得的一个麻醉品治疗中心的档案,不能够被使用。然而,法院再一次地警告说,在严重犯罪的侦查中,或者在受到适当限制的针对具体毒品违法的搜查中,对这些档案的扣押和使用可能是正确的。【259】
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在1985年的一篇关于德国排除法律的文章中,主要是针对1983年3月17日判决【260】的评论,该案中联邦上诉法院排除了证据,因为不仅使用了非法搭线窃听,而且使用了欺骗手段。帕克特得出结论说:“近年来的判决表明,联邦上诉法院现在承认警察非法搜查的存在,并且目前的趋势是扩大排除救济的使用,以便于震慑警察或者其他国家官员的非法行为。”【261】但是,虽然这可能是德国的“趋势”,这种排除的判决仍然太少了以至于无法形成对警察行为的持续影响,并且对警察进行纪律约束被明确地表明不是证据排除的理论基础。【262】这一点尤其明显,因为审理法院“排除”证据的决定,并不意味着事实审理者(职业法官和普通公民的混合庭)不了解被排除的证据。而是,知悉该项证据,但他们被要求忽略该证据,并且该证据不能够被用来作为判决中向上诉法院说明理由的根据。这种安排显然会冲淡任何排除规则的影响。【263】无论如何,1991年9月3日的判决确实看起来印证了帕克特的观点。
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在供述领域,德国《刑事诉讼法》第136条规定,在法庭上讯问之前,“被告人应当被告知他被起诉的行为,以及可适用的刑法规定。应当向他指出,法律赋予他对起诉进行答辩的权利,或者不回答任何关于指控的问题,并且在任何时候,甚至是在讯问之前,都有权向其选择的辩护律师咨询。”
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虽然这个条文在表面上并不适用于警察讯问,联邦上诉法院已经判定,要求警察给予这些警告。【264】然而,直到1992年,并没有要求审理法官对未能给予这些警告而获得的供述予以排除。【265】在1992年2月27日的重要判决【266】中,联邦上诉法院第五庭,在一份其他庭也副署【267】的判决意见中(这样显然就是这个话题的最终决定),改变了这一点。引用了米兰达判决,并注意到英国、法国【268】、丹麦、意大利和荷兰也存在对这种违法的强制排除规则,该法院宣布,如果一名被告人被警察讯问之前没有被给予第136条规定的警告,“该供述不能够被使用”【269】。只有很少的例外被讨论,诸如当被告人已经知悉自己的权利,因而该排除规则显得是强制的。而且,该警告要求适用于“嫌疑人被作为被告人讯问之前”【270】。这样,它比米兰达走得更远,适用于所有的讯问,不管嫌疑人是否“被羁押”。最后,还有一点比美国联邦最高法院走得更远,德国法典要求必须准确地告知嫌疑人其被指控的罪名。【271】
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除了警告的要求之外,德国《刑事诉讼法》第136条a规定:“对被告人决定和贯彻自己意志的自由,不能通过不良待遇、疲劳、折磨肉体、服用药物、刑讯、欺骗或者催眠的方式予以损害……违反这些禁止获得的陈述,不能够被使用,即使被告人同意这样的使用也是如此。”
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因而,在1990年5月31日的判决【272】中,联邦最高法院排除了一份被告人的供述,该案中被告人被告知警察在调查一个“失踪人口”报案,而实际上警察已经找到了尸体并且在侦查该谋杀案。然而,在被告人被告知侦查的真正性质之后,被告人所做的陈述是可采的。相似地,先前案件中已经排除了这样的供述,即被告人在凌晨五点被逮捕并且连续30个小时不让睡觉【273】,并且被告人被带到他被指控谋杀的他的3岁儿子的尸体面前【274】,之后作出的供述。由此看来,根据帕克特的说法,“对逮捕的任意延长以及对嫌疑人的不当待遇,已经不再被认为是一个问题……任何在允许的24个小时的羁押期限【275】之后获得的陈述,将被根据第136条a予以排除。”【276】
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总之,德国与不断增长的国际趋势是相符的,有一部相当详细的程序法典,通常要求搜查令状和讯问前给予米兰达式的警告。而且,德国法院越来越多地使用证据排除作为实施法典要求的手段。
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意大利
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1989年,意大利通过了一部新的《刑事诉讼法典》,用来替代原带有法西斯精神的法典,该《法典》历经多次修正已经实施50年了。【277】新《法典》共746条,包含整个刑事诉讼程序的规定,从侦查一直到上诉。【278】总体上,该《法典》已经把意大利刑事司法制度从审问制向对抗制转化,并把“美国联邦最高法院20世纪60年代的‘刑事诉讼革命’中的很多方面”吸纳到法典中。【279】由于该《法典》显然还没有被翻译成英语,笔者不得不依赖学者的评论,特别是1991年法斯勒(Lawrence Fassler)在哥伦比亚转型法律杂志(Columbia Journal of Transnational Law)上的文章。【280】
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关于警察程序,根据新《法典》,拍身搜查只能适用于现行犯被抓获的情况,或者根据逮捕令状进行。【281】对具体地点的无证搜查,只能在三种情形下进行:当一个人因现行犯被抓获,或者当逮捕令状被签发时,对犯罪现场进行搜查;或者当延误将损害该案件时,对其他地点进行搜查。【282】然而,存在一个重要的例外,这个例外在很大程度上削弱了该规则:对被认为藏有武器的地方,警察可以对地点进行无证搜查。“在实践中,这个区别允许警察为了发现违禁品或者其他与武器无关的犯罪的证据而搜查住宅,只要该搜查表面上是为了寻找武器就行……”【283】(假设它也允许为了发现武器的拍身搜查,即使嫌疑人不是作为现行犯被抓获)然而,这个权力被限于“必需和紧急的情况”【284】,因此意大利法院系统可以,至少在理论上可以,当警察无法证明这一点的时候排除所发现的证据。
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与搜查的限制相比,讯问规则是极端严格的:
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“没有辩护律师在场讯问嫌疑人而获得的陈述,其本身不能在法院程序中被记录或者使用,虽然警察可以在紧接下来的侦查中根据这样的陈述采取行动。【285】
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在未被正式作为侦查对象之前,如果一个人开始作出证明有罪的陈述,必须打断他并且警告他,这样的陈述可能会导致侦查的方向转向他,并且告知其可以提名一名律师。”【286】
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没有律师在场而作出的陈述,即使用作反驳也不行。【287】嫌疑人的供述能够在控方主诉中使用的唯一情形,是在律师在场的情况下向检察官作出。【288】这样,意大利不仅在实质上采纳了米兰达警告,而且完全禁止了没有律师在场的供述在审理中的使用。【289】这种情况看起来有些极端,并且让人担心,法院将找到办法避免这些规则的严格实施。如果意大利担心警察伪造或者强迫供述的行为,那么类似于澳大利亚的录音录像要求将在很大程度上减少伪造的情况,也有助于减少强迫的情况。
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除了在任何讯问中都有律师帮助权以外,嫌疑人在下列活动中有权获得律师的帮助:“与证人或者共同被告人对质的时候、科学检验的时候,……以及最后一点,当需要进行身体检查、搜查或者扣押的时候。”【290】警察只有在一种情况下可以避开这项权利,即“正当紧急情况”要求他们在没有律师在场的情况下继续行动时。【291】
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最后,也是最为重要的,该法典明确规定:“违反法律禁止性规定获得的证据不能够在法庭上使用。”【292】不幸的是,由于法典是新制定的,这个美国以外首个最宽泛的强制排除规则【293】,还没有英文的报告。由于令状要求存在上面提到的宽泛的“武器”例外,法斯勒(Fassler)得出结论说,该法典的排除规则“最好被理解为是对非法强迫言词证据的禁止。”【294】然而,这可能被证明是对排除规则影响的低估,因为在不存在“正当紧急”的情况时,上面列举的侦查各个阶段都要求律师,也似乎会致使警察违反这些规定从而导致排除这种制裁。
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旧法典中有证据排除的一些传统。例如,没有律师在场的供述的不可采,是1974年确立的。【295】在1985年,帕克特宣布:“在控制警察讯问方面,证据排除在意大利法律中发挥核心作用。”【296】警察可以为了侦查的目的在律师到达之前寻求和使用陈述,但是这些陈述本身在法庭上不可采并且在卷宗中排除。【297】没有告知沉默权和律师帮助权而作出的陈述,“不得为了任何目的而使用”【298】。这就是说,与没有律师在场的陈述相对而言,未经警告的陈述所衍生的证据,也是不可采的。【299】关于搜查,与德国法院区分非法搜查和扣押并且仅仅自动排除非法进行的扣押相比,意大利最高法院判定:“一旦搜查的无效性根据法典被查明,后果是不可避免的。也就是说,如果搜查行为是无效的,扣押的有效性就不再需要讨论了,因而通过该扣押获得的证据不能够被使用。”【300】
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这样,意大利与其他近来进行法典修订的被考察的国家一起,是这样一个事实的重要典范:法典是颁布规则的途径,同时使用排除规则来震慑警察的违法行为。而且,意大利对警察的限制与沃伦法院施加的限制一样有力并且在某些情况下会更加有力。
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