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正如上面提到的,似乎可以通过两个合理的途径来完成这个任务。第一个就是创建一个刑事诉讼规则委员会。虽然量刑委员会的创建是基于相当不同的目的,它可以至少部分地作为典范。【25】量刑委员会由七名有表决权的成员组成,其成员由总统咨询参议院并经参议院同意后任命。总检察长的代表是没有表决权的当然委员。该委员会的职责是颁布量刑准则,定期审查和修改这些准则,并且“与联邦刑事司法制度各个方面的当局、个人以及机构的代表进行协商。”【26】刑事诉讼委员会的组成和职责可以和它类似。但是,考虑到刑事诉讼法典所保护的权利的基础性,由国会自己任命一个有两党参加的委员会,并且保留批准或者不批准(但不能改动)最终草案的权力,将是有道理的。
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考虑到最高法院在米斯特瑞塔诉美国(Mistretta v. United States)案件中批准了国会把立法权委托给量刑委员会行使,给刑事诉讼委员会这种委托权力,似乎不会导致分权问题。【27】而且,由于这样的一套规则将一直处于最高法院作为第四、第五和第六修正案范围的最终仲裁者的权力之下,因而不能说国会干涉了最高法院的权力。至于联邦制问题,正如前面提到的那样,各州在现在的“规则制定”程序中很少有发言权,除了在最高法院审理的案件中提交摘要以外,因此这样的反对已经被认为是没有价值的。
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量刑委员会已经遭受了很多的批评。但是,这些批评似乎指向这样的一个事实,即该委员会承担的是一个特别困难的任务:事先决定每一个在联邦法院被定罪的刑事被告人应当受到的确切刑罚。未经考虑具体被告人的性格和境遇,抽象地确定一个特定被告人的刑罚,显然与很多人强烈支持的观念,即刑罚应当既与被告人又与罪行相适应,相冲突。而且,它实质性地侵入了联邦法官的传统权力。那么,纽约时报报道说“法官们齐声攻击量刑准则”就不令人感到惊奇了。【28】与之相对比,警察已经习惯了遵守刑事诉讼规则,并且这样的规则将不会也不可能试图决定某一特定的事实情形的搜查是有效的。确定“可成立的理由”或者“合理怀疑”,必须留给审理法官,虽然对这些术语作出比联邦最高法院更加清楚的定义确实是可能的。
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另一个可能的设立规则制定机构的途径,是国会可以扩展联邦规则建议委员会的职责,该委员会颁布了《联邦刑事诉讼规则》,目前仅仅适用于联邦法院系统并且不规定诸如无证搜查之类的警察活动。根据现行法律(美国法典第18编第3771—3772条),最高法院有权制定“联邦地区法院”裁决或者有罪答辩之前和之后的“关于所有程序的请求、活动和程序”的规则。在实践中,该程序在某些程度上更加复杂。最高法院已经把所有的联邦规则制定职责委托给了联邦法官会议,由首席大法官担任主席,由24名其他联邦法官组成,包括各个巡回区上诉法院的首席法官。【29】法官会议每年开会两次,并且显然没有花费大量的时间审查提出的规则修改建议。【30】但是,它任命了一个活动和程序规则常务委员会,来监督一系列建议委员会的工作,由它们实际上起草各个领域的规则——刑事诉讼、民事诉讼、证据等。刑事规则建议委员会的组成人员包括联邦法官、联邦公设辩护人、司法部官员、执业律师和学者,他们由首席大法官依据法官会议主席的职权任命。【31】在建议的规则起草之后,草案公布供公众评论,发表在《联邦规则决定》中。【32】基于评论而进行了修改之后,草案被移送给常务委员会、法官会议、最高法院,这些机构都不大可能作出实质性修改。【33】然后首席大法官将草案提交给国会。
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虽然该制定法似乎没有给予国会否决或者修改的权力【34】,但在实践中国会认为它应该保留这样的权力。【35】近年来,国会已经改变过最高法院提交的规则,或者自行修改《联邦刑事诉讼规则》,特别是在1984年的综合犯罪控制法中。【36】
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目前的机构似乎异常复杂。似乎法官会议和常务委员会这两级可以取消,由建议委员会直接向最高法院报告,然后由最高法院把规则草案提交给国会。无论具体结构是怎样的,目前联邦规则制定程序提供了一个有用的平台,以此为基础可以建立一个颁布全国性刑事诉讼法典的规则制定机构。既然最高法院在没有专家意见或者公众评论帮助的情况下,已经在过去三十年中不正式地进行颁布这样规则的工作,那么建议委员会也能够胜任为警察程序起草规则的任务。
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由建议委员会起草,再经最高法院把草案提交给国会的好处,是使用一个已经存在的结构并且使最高法院参与规则制定阶段,这样可以避免因最高法院不同意警察所遵循的规则(与警察是否正确地遵循了一项规则或者该规则是否充分地规范了特定的警察活动的问题相对而言)而排除证据的可能性。另一方面,该程序还有一个很大的好处,就是起草委员会的选任由国会在两党的基础上公开进行,而不是由首席大法官单独进行。而且,这样的一个委员会有机会也有义务就规则草案举行听证,以便于最大程度地听取公众和专家的意见,然后才把最终草案提交给最高法院和国会批准,而不是简单地接受书面意见。因而,一个两党的起草委员会具有量刑委员会的某些特征,同时又吸收联邦规则建议委员会的特点,似乎是最好的方法。
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最高法院在这种规则制定程序中的出现,可能会带来宪法上的问题。目前联邦规则制定程序中最高法院的参与问题不大,因为这些规则规范的是联邦法院的行为,而最高法院对联邦法院拥有监督权。正如争论的那样,国会有权制定规则来规范州、地方警察和法院的行为,只要它们的行为干涉了宪法第十四修正案所吸纳的权力。然而,这一点还不清楚,即最高法院是否有权参与它没有监督权的程序的预备阶段。加西亚(Garcia v. SAMTA)案件中根据商业条款赋予了国会实质上超越州权力的无限制权力,强调这个权力将通过各州在国会的代表予以制衡。【37】由于这个计划只是赋予国会通过或者否决的有限权力,却允许最高法院修改草案,这将被视为对分权原则的违反。但从另一方面看,可以争论说国会制定法律实施宪法第十四修正案的广泛权力,与最高法院在历史上参与(联邦)规则制定一起,使这个程序合法化了。无论如何,最高法院在起草程序中的参与,虽然是避免未来的问题所需要的,但并不是不可缺少的。建议委员会可以直接向国会报告。
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在笔者看来,国会保留对全国适用的刑事诉讼规则进行修改的权力将是错误的。正如第二章描述的那样,这个主题可能引起相当大的政治热情。如果国会自己参与到逐字逐句的审查中去,有可能会产生一部过分强调犯罪控制、牺牲民权保护的法典。那么,最高法院将不得不撤销该法典中的违宪之处,使法律处于并不比以前好的状态。与之相对比,如果国会的角色只限于通过或者否决这样的规则,其成员可以避免让个人承担责任,防止因痛苦的决定而使个人承担政治后果。
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温斯坦(Jack Weinstein)法官曾经思考过在起草《联邦刑事诉讼规则》过程中国会有限参与的必要性:“国会不应当对规则草案进行细致的审查。规则制定的权力被委托行使,目的是利用法院和专家在诉讼程序领域的专门知识,因为在这个领域他们比国会要擅长得多。除非国会把自己的权力限于基本政策问题,否则把起草权力委托给建议委员会所要达到的目的就将被削弱。”【38】
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当《联邦刑事诉讼规则》第一次于1944年颁布的时候,法兰克福特大法官拒绝投票赞成它,理由是最高法院距离审理程序太远以至于无法颁布规范审理的规则。显然,最高法院距离警察侦查程序更加遥远,但是这并没有阻止最高法院试图制定规范警察侦查行为的“规则”。正如法兰克福特大法官指出的那样:“经验证明,如果把这种规则制定的责任交给一个小的、常任的规则制定机构,而不是留给因特定争议而进行的立法,是有利于正义的。”【39】一旦出现了法兰克福特大法官在1944年就已预见到的刑事诉讼法的发展方向的话,他肯定会把他的劝诫扩展到“因特定争议而作出的法院判决”。首席大法官伯格也曾向刑事规则建议委员会的雷明顿(Frank Remington)表达过类似的看法,他主张:“规则制定的目的是在刑事诉讼方面作出重大的改进,而不是像过去那样等待争议案件的到达然后最高法院在案件中对该问题作出回答,通常作为宪法问题来解释。”【40】
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即使最高法院参与了规则制定程序,其职责也不应当被限于事先批准刑事诉讼规则。它应当仍然保留这样的宪法权利,即在个案中决定某一特定的警察搜查、讯问,或者辨认程序符合宪法的要求,理由或者是因为警察未能遵守可适用的规则,或者是因为不存在可适用的规则,或者是因为在罕见的情况下可适用的规则虽是违宪的但由于某些原因在起草时没有预见到。【41】然后,由常务委员会根据该判决修改规则。这样,委员会将负责理解最高法院判决的精髓并以条文的形式表现出来,而不是要求成千上万的警察局和警官试图自己这样做,就像现行制度所要求的那样。常务委员会还可以解决在规则实际适用中出现的未能预见的困难、遗漏等。
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当然,必须承认,成文规则体系仍然会留下很多尚未回答的问题,需要由法院系统来解决。某些问题,例如在某一个具体案件中是否存在可成立的理由,只能由法院来解决。解决这些问题的过程,是否会导致新的规则变得“模糊和困难”,就像最高法院正确地承认旧的规则那样?有可能。如果最高法院,在新的政治时期,认为所有的旧的规则完全是错误的,那么它可能开始削弱这些规则,就像它削弱米兰达规则那样。但是,米兰达规则从来没有被一个两党委员会颁布过。如果这些规则,或者至少颁布这些规则的过程,被认为一开始就是公平的,那么改变或者限制这些规则的愿望就不会那么强烈。只要考虑1965年开庭期最高法院的人员构成,就可以意识到作出米兰达判决的最高法院是非常自由的大法官占主导地位,即多数派沃伦、福塔斯、布伦南、布莱克和道格拉斯,以及持反对意见的哈伦、斯图尔特、克拉克和怀特。因而,无论起草委员会的组成人员如何,规则必须是对现存的最高法院法律(现在已经是折衷的了,虽然不综合——由保守的最高法院在不推翻自由主义原理的基础上限制它)的法典化、澄清和补充,而不能对现行法律总体上的意识形态方向进行重大修改。
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虽然在20世纪60年代,很多评论者认为刑事诉讼规则应当被法典化,现在有理由怀疑制度内的改变是否必要。这种观点体现在弗吉尼亚法学院的斯顿茨(William Stuntz)在阅读本书初稿时所写的评论中,斯顿茨认为,第三章和第四章中列举的刑事诉讼制度的问题是一种暂时现象:“马普和米兰达判决之后的最初二十年有些倒退,并因而在律师和警官中有很多错误的预测,这是不令人惊奇的。但是,这种情况基本上过去了。米兰达原理、玛西亚(Massiah)原理和搜查扣押法的主体(我认为绝大多数)是相当明确和相当稳定的……你在第四章中的大多数例子,……是对概括性原则予以充实的问题。我认为,它们并不削弱这一点,即现在的法律比二十年前甚至十年前,具有大得多的确定性了。”【42】接下来,斯顿茨引用了罗斯(Ross)案件的汽车搜查判决,该案中判定汽车可以仅仅根据可成立的理由被搜查,而不需要令状——作为“警察能够轻易地理解和适用的规则”的例子。
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如果一个人和斯顿茨一样对刑事诉讼法的现状持肯定态度,那么适用这个格言就可能是正确的,“要是没坏就不用修理”。显然,笔者对刑事诉讼法的状态并不持这样的支持态度。最高法院自己似乎也不满意,因为多数派最近承认“最高法院第四修正案理论已经在一定程度上令法院系统感到困惑”【43】,并把其讯问法律称为“模糊的和困难的”。
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笔者同意斯顿茨的这一观点,既然最高法院无疑有权力对刑事诉讼的所有重要领域采取行动,最终会努力对一些领域制定法律,例如目前留给各州来规定的在给予米兰达警告后应当如何进行讯问的问题。【44】然而,考虑到目前最高法院严格的宪法解释者的倾向,在可预见的将来扩展其职责到很多新的领域似乎不大可能,尽管事实上这些领域可能非常需要澄清。无论如何,斯顿茨的评论认为现行法律只存在“不完整性”问题,而不存在“不确定性”问题。如果像第四章中论述的那样,法院判决的固有倾向就是在解决问题的同时创造更多的不确定性(并且比制定法具有更大的不确定性),那么最高法院在某一特定法律领域的行动可能会使情况更糟糕,而不是更好。
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笔者还同意斯顿茨的这一点,与诸如机场临时截停和搜查等很多领域不同,罗斯这个关于汽车搜查案件中明确的、类似立法的宣告,可能解决的问题多于带来的问题。然而,它并没有解决制定法所能解决的那么多问题。罗斯尚未解决的问题,例如当警察有可成立的理由相信箱包中装有违禁品时,能否对放在汽车里的箱包也进行无证搜查;对休闲车能否无证搜查;“比可成立的理由更低”标准的搜查的范围,例如物品登记搜查。最高法院在罗斯案件之后,花了10年的时间回答这些问题。【45】在罗斯判决作出时卡米萨提出的问题仍然尚未回答【46】:罗斯判决中对汽车流动性的强调是否意味着该判决不适用于停着的车辆,就像持反对意见的法官们所暗示的那样;罗斯判决将其判定限于“有可成立的理由相信该车辆内有违禁品”的情形,是否意味着不允许对违禁品以外的证据的搜查。总体上说,罗斯根据汽车的两个特点作为其判决的理由——流动性和较低的隐私权预期——那么,当这两个特点之一不存在的时候,就会导致困惑。【47】(参见第四章对“律师思维”的讨论)
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发现罗斯判决之后所有这些问题都没有回答,仅仅是战斗的一半。笔者仍然有一个任务,就是构建一项制定法来事先解决罗斯导致的全部问题或者至少大部分问题,以及其他汽车搜查案件。再一次地,必须强调罗斯是一个不寻常的意思直白的判决,最高法院明示地试图创立一项警察容易遵守的明确规则。因而,构建一项制定法来完善罗斯判例,比完善例如临时截停和拍身搜查或者逮捕附带的搜查方面的法律,要更加困难。无论如何,罗斯很容易被更好地规定:
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汽车搜查
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定义:车辆是指任何小汽车、卡车、面包车、大客车、摩托车、自行车、拖车、船只、飞机或者类似的运输工具,无论是否有发动机,看起来立即能够离开现场。
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1.为发现证据的搜查:警察可以扣押并全面搜查任何车辆,当他们有可成立的理由相信里面装有任何重罪或者轻罪的证据时。
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2.逮捕附带的搜查:在对车辆内的人进行羁押性逮捕之中或者之后,警察可以搜查该车辆的乘客区以及在里面找到的所有箱包,包括手套箱。行李箱以及其他与乘客区分离的区域,只能根据第1款或者第3款进行搜查。
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3.物品登记搜查:如果警察根据成文的部门规定,将任何车辆拖到警局,他们可以全面搜查该车辆,依照部门规定授权的范围,扣押、搜查并登记里面找到的物品。
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起草说明:这条制定法实质上是对最高法院判例的法典化。为了简化,它允许对汽车进行全面搜查,当可成立的理由只限于汽车中一个箱包里装的东西时,这一点走得比最高法院更远。加利福尼亚诉埃斯维多(California v. Acevedo【48】)判例中只允许在汽车中找到那个箱包,然后对箱包进行搜查。考虑到这种类型的搜查通常是需要的,这是一个不大的扩展,最高法院如果遇到合适的案件可能会采纳这样的扩展,虽然最高法院在埃斯维多案件中明确地拒绝对这个问题作出决定。【49】
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第1款强调显然的流动性,这样允许对一辆看起来是流动的但实际上不能移动的汽车进行搜查。由于强调的是流动性而不是不好把握的“隐私权预期”,这样任何看起来具有流动的直接可能性的运输工具都包括在“车辆”的定义中。另外,缺少轮子的汽车,停在街区上的活动房屋等等并不是“车辆”(但是参见本法的第×条,“对遗弃财产的搜查”)。第1款允许对车辆的“全面搜查”,其含义是搜查的范围和可成立的理由所指向的一样广,在必要时包括发动机盖下面、移除坐椅等。这一点与现行法是一致的。
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