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【59】 但是见Irving Gordon, “The Nature and Uses of Congressional Power Under Section Five of the Fourteenth Amendment to Overcome Decisions of the Supreme Court”，争论说国会既可以增强也可以削减最高法院已经保护的权利。
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刑事诉讼革命的失败 第七章 刑事诉讼的备选模式
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上一章中建议的刑事诉讼的制定法模式，与美国律师们受到的训练和经验是相背离的，美国律师深信判例法是发展宪法性规则的方法这一观念。这一事实，与前面各章讨论的这个建议可能面临的政治上的反对一起，意味着有可能永远无法制定这样的法律。本书的目的不仅仅是学术上的讨论，而且试图为刑事司法制度面临的现实问题提供一个实际可行的解决方法。因而，本章提出三个替代性方法，这些方法不需要完全改变现行的最高法院创制刑事诉讼法的制度。前两个方法是笔者于1985年在《密歇根法律评论》上的文章《第四修正案的两个模式》中最初提出来的，提出了最高法院本身可以采用来解决第四修正案以及整个刑事诉讼法问题的新的方法。第三个建议，只是主张把联邦刑事规则建议委员会扩展为包括制定警察程序规则，并作为各州的范本。
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刑事诉讼的两个模式
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正如笔者在《密歇根法律评论》的文章中详细论证的那样，最高法院有两个方法可以避免第四章中讨论过的它试图颁布刑事诉讼规则这种做法所固有的问题中的某些问题。他们可以宣布一项明确规则并坚持它，即使在特定的案件中会导致不令人满意的结果（模式一），或者宣布一个如此明显不属于明确规则的标准，以至于该规则不会在不同案件中受到损害（模式二）。实质上，模式二曾经就是刑事诉讼革命之前的标准，当时第十四修正案要求的任何人未经“法律的正当程序”不得被剥夺自由是对州警察行为的唯一宪法限制。在这种体制下，供述必须是“自愿的”，才能被采纳【1】，辨认程序不能是“如此地具有不合理的暗示以至于会导致不可挽回的错误辨认”【2】，以及搜查不能是震撼良心的。【3】总体上说，正如法兰克福特大法官在罗琴诉加利福尼亚（Rochin v. California）案件中代表法庭写出判决意见时指出的那样：“法律的正当程序……无法对这些标准进行比下面这句话更加精确的定义和限定，即定罪不得使用违反‘正义感’的方法。”【4】
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正如在第二章中讨论的那样，沃伦法院的结论是，这种模糊的宣告是不够的，如果最高法院经常因有缺陷的州的程序而排除证据，并导致释放被定罪的罪犯的话。因而，最高法院开始发展供各州遵循的明确规则。关于第四修正案，主要的新规则是“永远需要令状”（除了根据“紧急情况”）。关于供述，最高法院在米兰达判决中判定，通过“羁押性讯问”获得的供认永远不能被采纳，除非在讯问前给予被告人沉默权和律师帮助权的警告。【5】最后，关于列队辨认，最高法院要求律师在列队辨认时在场，如果该辨认程序的结果想要在审理中被采纳的话。【6】
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尽管警察的反对，后两个规则不仅明确而且有操作性，并且警察能够适应这两个规则。如果令状要求确实被实施，除了紧急情况的例外，这是最高法院最初承认的唯一例外【7】，至少在理论上，它也将成为一项可操作的规则，警察一开始会不喜欢，但是可以学会遵守。如果像目前联邦规则所允许的那样【8】，电子形式的令状被判定可以满足令状的要求，那么就会减少因情况紧急而不寻求获得令状的情形。
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但是，正如第三章所讨论的那样，沃伦法院可能是对认为它“对犯罪手软”的批评的敏感，试图帮助警察，通过承认严格的令状要求的几项例外的方法，例如，逮捕附带的搜查、临时截停和拍身搜查以及汽车搜查，同时试图重新界定在各种情形下合理搜查的定义。伯格法院加速了这个趋势，到1985年已经存在了令状要求的二十多项例外。【9】最高法院至今还坚持说，尽管存在大量的相反判决仍然存在令状要求，近期的判例表明这只不过是表面文章而已。【10】同时，界定什么是合理搜查的判例大量增加，导致了在搜查扣押法领域繁杂且令人困惑的法律体系。
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在讯问领域，米兰达判决的要求虽然限于羁押性讯问，一开始并没有承认例外，只要认定属于羁押性讯问即可，反映了模式一的“明确规则”方法。而且，米兰达判决提出了第二个明确要求：如果在警告后嫌疑人主张沉默权或者律师帮助权，“讯问必须停止”【11】。对于原理的一贯性和警察与公民都不幸的是，最高法院淡化了这些明确规则，创造出最高法院自己现在认为“模糊且困难”的原理。首先，它创制了米兰达基本判定的两个例外：“公共安全”【12】和“登记问题”【13】例外。其次，它判定，嫌疑人主张沉默权并不必然意味着讯问必须完全停止【14】，但是主张律师帮助权仍然具有这样的效果。【15】即使后来的这个明确规则也受到这样的限制，即判定如果嫌疑人“发起”进一步的对话，讯问可以继续，即使这种“发起”仅仅是问“现在要把我怎么样？”【16】简单地说，最高法院越是在过去的岁月中“澄清”米兰达原理，它就创造了越多的关于该原理范围的不确定性。
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除了关于米兰达判决现在如何要求的不确定性以外，该判例从来没有解决讯问领域的全部问题，因为它没有回答在给予警告之后警察应当怎样做的问题（欺骗行不行？讯问可以持续多长时间？……）。它仍然具有给警察提供了两个明确规则的优点，警察可以学着遵守，并且与人们预测的相反，它并没有影响供述的获得。最高法院目前的方向，在不推翻米兰达的情况下限制它，会导致和第四修正案一样的极端使人困惑的法律体系。
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在辨认程序领域，法律发展出了第三个途径。在美国诉韦德案件中，沃伦法院采纳了一个明确规则，即律师必须在所有的列队辨认中在场。这不是一个非常好的规则，因为照相和录音将是比律师在场更好地保障公正的方法，但是至少它是明确的，合理地对嫌疑人有帮助，并且对侦查程序没有害处。但是，在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【17】）案件中，伯格法院回归到旧的“无规则”的正当程序方法，判定韦德判决仅仅适用于起诉之后的列队辨认（即在律师帮助权开始生效之后）。大多数列队辨认是在起诉前进行的（以便于确定是否存在起诉的对象）。这样，韦德在很大程度上被削弱了，对大多数列队辨认来说可适用的规则是过去的正当程序方法，即辨认程序不能是“如此地具有不合理的暗示以至于会导致不可挽回的错误辨认”。这个“无规则”的标准似乎运行得很好，特别是由于警察和公诉人已经认识到可以通过录音和照片或者录像带来固定列队辨认，可以使辨认程序在法庭上成为更有价值的证据。【18】
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这样，最高法院本身已经采纳了全部两种模式，在不同的背景中采纳“无规则”或者“明确规则”。米兰达规则在给予警察的指示方面是明确的，并且其适用范围（即所有的“羁押性讯问”）也是相当明确的。辨认规则，开始的时候是模式一的“明确规则”，后来回到旧的正当程序即模式二，确实不明确，但是已经被证明可以运作。第四修正案法律的发展会更好，如果最高法院采纳这两种方法中的任何一种：在任何搜查之前一直要求令状【19】，除了严格定义的紧急情况的例外（模式一），或者搜查仅仅必须是“合理的”，考虑所有相关因素，例如犯罪的严重程度、怀疑的程度、是否获得了令状等（模式二）。
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在1991年作出的加利福尼亚诉埃斯维多（California v. Acevedo【20】）案件的判决中，斯卡利亚大法官在赞同意见中主张放弃不切实际的令状要求。他注意到，第四修正案文本中并没有写着令状要求，而且，无论如何，一个具有二十多项例外的“要求”是没有意义的。于是，他主张回到沃伦法院之前的在一定意义上“无规则”的时代——要求搜查只需要是“合理的”。然而，他对这句话进行了限制，说“其他相关法律规则的变化有可能使令状成为合理性所必需的要素，然而在普通法上并不是。”【21】这个建议与多数派判定的目前不要求令状的主张有什么不同还不清楚，但是至少斯卡利亚已经承认了现行法律带来的反常。
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简单地说，任何要求最高法院不断地“微调”的刑事诉讼法体系，都必将导致令人绝望的混乱，因为与其解决的问题相比，最高法院倾向于创造更多的问题，正如在第四章中论述的那样。因而，最高法院能够实施并且在很大程度上不改动的体系，将运行得最好，部分原因是它可能鼓励更多的州制定综合的法典。【22】如果最高法院在讯问领域只限于回答这样的米兰达判决之后的问题，如“什么是羁押？”“什么是讯问？”以及“在给予警告之后对警察有哪些限制”之后就停止，我们可能现在有了更加综合的法律体系（虽然“不确定性原则”将必然导致它没有一部综合法典）。现在无论是讯问领域还是搜查领域的法律都是如此地缠绕在一起，以至于最高法院自己从混乱中脱离出来的可能性都不大。
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但是，如果最高法院打算回到“无规则”标准，例如，供述是可靠的且不是通过警察强迫获得的，或者搜查必须是“合理的”，那么它是否会陷入与米兰达之前一样的混乱？这是可能的，并且是笔者更倾向于制定法而非法院创制的规则的原因之一。如果“无规则”方法想要可行，无论是讯问还是搜查领域，最高法院必须把自己局限于承认每一个案件都是基于特定的事实，而不是“澄清”或者“修正”该标准的工具。也许，各州已经与对警察行为的宪法限制如此的一致，以至于它们可以有效地实施这样的“无规则”标准而不需要最高法院的干预来规范令人愤怒的警察行为。或者，即使最高法院确实干预了，如果它只是在一个简短的判决中直接写明该案的事实并宣布该特定警察行为是不可接受的，它将避开大多数其可能遇到的不确定性问题。然而，除非各州自己起草综合性法典，并且该法典严格坚持最高法院的准则，否则这将简单地把不确定性问题从联邦层面转移到州的层面，导致迫使最高法院对自己不准备保护某些权利的州再次进行干预以便于保护公民的这些权利。【23】
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目前运作的模式
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对一项建议的检验标准，是它能否比目前更好地解决实际案件中的问题。纽约诉贝尔顿（New York v. Belton【24】）案件提供了一个敏锐的检验标准，在该案中最高法院发现它面临着把其两个令人困惑的原理整合在一个判决中，汽车例外（令状的例外而非可成立理由要求的例外）和逮捕附带的搜查例外（两个方面都例外）。在该案中，一个公路巡警临时截停了一辆超速汽车，闻到了大麻味道，并看见地板上一个标着“超级金”的信封，他认为与大麻有关。于是，他命令四名乘坐者从汽车中出来，告知他们被逮捕了，并且搜查该汽车的乘客区，在信封中找到了大麻并且在一件黑色皮夹克拉上了拉链的口袋里找到了可卡因。
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最高法院认为搜查合法，引用了这样一段话，即“需要一套规则，在大多数场合下使警察对于对隐私的侵犯是否正当这一点有可能事先作出正确的决定。”【25】相应地，以5∶4的表决，多数派判定，汽车的乘客区一律可以在乘坐者被逮捕时“附带”被搜查（即不需要搜查令状也不需要可成立的理由），因为乘客区“通常，即使不是必然”属于“被逮捕人可能伸手触及以便于抓到武器或者证据的区域。”【26】
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这样，贝尔顿和罗斯【27】案件一样，试图让警察更容易理解和遵循，通过确立一项“醒目界限”来适用于有限的一类案件——从汽车逮捕人。这样的努力注定会失败，因为该“醒目界限”所适用的案件种类，本身并没有明确边界。正如布伦南大法官在反对意见中争论的那样，该新的规则“留下了太多的问题没有回答，并且更为重要的是，它给警察和法院的工具太少了以至于无法找到答案。【28】这样，虽然最高法院的结论是，对汽车的无证搜查可以发生，即使嫌疑人是在汽车外面被逮捕的，它没有表明在嫌疑人被逮捕后多久进行搜查才是有效的。如果在嫌疑人离开他的汽车后5分钟进行的逮捕附带的无证搜查，是否有效？30分钟？3个小时？当搜查进行的时候，嫌疑人是否站在汽车的附近这一点是否有影响？……‘内部’是什么意思？是否包括锁上的手套箱，门板的里面，或者底盘下面？是否需要特殊的规则，适用于旅行车和斜背式汽车，因为它们的行李区域可以在里面伸手够到？或者出租车，因为它有一个玻璃板把司机座位与其他区域隔开？是否只有足够大以至于‘能够装下其他物品’的箱包才可以被搜查？新的规则是否适用于所有的箱包，即使它‘既不可能装有武器也不可能装有嫌疑人被逮捕的罪行的证据’？最高法院对这些问题没有给予警察任何‘醒目界限’的回答。更加重要的是，由于最高法院的新规则放弃了奇迈尔判例中的理由，它没有为试图自己回答这些问题的警察提供任何帮助。”【29】
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除了留下没有回答的问题以外，贝尔顿的结果和罗斯【30】一样，将导致在很多情况下不一致的结果。虽然最高法院继续宣称，一个人有这样的宪法权利，即其汽车在没有至少可成立的理由的情况下不受搜查，除非存在很好的理由这样做，贝尔顿把这样的一个事实，即在某些情形下可能存在很好的理由允许这种无证、无可成立的理由的搜查，变成在所有情形下允许这种搜查的规则。【31】贝尔顿中的“明确规则”既不明确也不公正。
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第六章中已经建议了解决汽车搜查中的问题的制定法方法。本章中建议的两个方法，也都可以解决贝尔顿案件中的问题，而不会创造一个判例从而造成未来的不幸。根据模式一，解决的方法很简单，没有迹象表明该巡警在本案中有任何紧急的感觉。他可以把他的证据（显然构成可成立的理由）在方便的时候（假设援助的警力已经到达）通过无线电告知治安法官，获得授权，然后搜查该汽车（当然，一开始的无可成立的理由的交通临时截停并不需要模式一的令状，对“超级金”信封的无可成立的理由的一眼看清也不需要）。如果模式一被适用，它可以在本案中被遵守，那么贝尔顿导致的争讼就可以被避免。如果模式一没有被遵循，该证据将被排除。在存在可成立的理由逮捕汽车的乘坐者但没有搜查汽车的可成立理由时（例如嫌疑人因追逃令状被逮捕），根据模式一，警察将不会也不应当仅仅因为他们无法获得令状而搜查汽车（贝尔顿允许这样的搜查）。【32】很难想象在汽车案件中会有紧急情况致使不需要模式一的令状，因为在等待搜查被批准的过程中，警察应当能够控制汽车及其乘坐者。
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模式二运用于本案没有模式一那么清晰，但是仍然不难。在本案中，巡警拥有的证据达到了实际上确定的程度，即车里存在大麻。而且，他面对的是一辆车而非房屋。但是，涉嫌的罪行是轻微犯罪，并且不存在紧急情况。两种处理方法都可以，并且由于该决定将具有很小的判例价值，解决方法是什么并不那么重要。在笔者看来，比较有力的争论是，对被保护的利益的侵犯足够轻微，并且可成立的理由是如此的有力以至于巡警的行为是合理的。如果他打开了乘客区的一个锁着的箱包，法官们无疑会在这是否属于“合理的”问题上产生分歧。【33】如果他接下来要行李箱的钥匙并且对行李箱中的物品进行翻看，笔者将得出结论，他应当在这样做之前获得令状。【34】
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