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图1.1 宪法与法律的关系
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宪法的任务是调整“法网”的松紧，以保障公民权利不至于被限制得过死。这个图景的假设是公民原来具有无限的自由或权利，后来才受到国家法律为促进与保障公共利益所设定的义务。图中的圆圈相当于一个“紧箍咒”，代表着限制公民权利的程度，而调控法律的限制程度是宪法的主要任务。
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第二节 基本概念
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许多宪法教科书大都强调宪法和一般法之间的不同之处，本书则强调宪法与一般法之间的相同之处。本书认为，这种相同之处在中国强调得不是太多，而是太少了。由于宪法首先是“法”，它和普通法律分享一些共同特征；也只有在具备普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命。虽然宪法有其特殊性，但和它与普通法律的共性相比，共性可以说是主要的，特殊性是次要的。如果不具备这些特殊性，宪法注定是不完善的；但如果不具备法的共性，那么宪法就不成为“法”了。因此，讨论宪法必须自一般的法开始。只有在讨论了法的共性之后，才可能有意义地讨论宪法的特殊性。
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一、法与法治
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既然宪法首先是“法”，且法治无非就是严格依照法律的统治，有必要明确“法”的概念。根据一般理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人所从事的某些活动与行为，并对违法犯禁的行为规定某种制裁。国家或政府将利用其手中掌握的权力与资源，通过司法程序实施这种制裁。例如刑法规定任何人不得在没有主人的同意下占取他人的财产，否则就将构成盗窃，且如果罪名成立，可按情节轻重而被判处若干年的监禁。这是法律最传统的形式，它具有如下一些基本特性。在澄清这些特性之后，我们可以对“法”提供一个更完备的定义。
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评注 “法治”辨析
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首先应该澄清的是，本书的“法治”是一个十分简单的概念：它无非就是“依法治国”的理念——可以是依照“好”的法（“良法”），也可能是依照不那么好的法（“恶法”）；毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的——这个观念将贯通整个宪法学的思维，至少是本书。更何况一部法律究竟是“良法”还是“恶法”，本身经常是见仁见智、众说纷纭的判断。假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法也不能被称为“法治”。这样的概念太不好操作。因此，本书的“法治”就是指严格按照法律规定的统治。
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既然这里的“法治”概念是简单的，它就不可能是完备的。法治需要一系列中性的条件，例如司法独立、秉公执法以及遵纪守法的社会文化，但无论法治本身如何健全，法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态，因为“法”未必是完善的——否则，假如所有能被称为“法”的都是“良法”，那么宪政就没有必要了。法治不能代替民主，也不一定能代表自由或权利；尽管它确实使人们摆脱了个人意志的任意统治，它并不保证社会不受集体或个人以法律的普遍形式所实施的专制统治。这种理解使“法治”失去了许多本不该有的光彩，但它提高了这个重要概念的清晰度；且尽管它使我们看到，只有法治还是多么不够，它绝不说明法治是一个可有可无的理念，或把它写入宪法不是一个重大进步。
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对于“法治”概念的讨论，读者可参阅戴西的《宪法学导论》（Dicey，1915）或凯尔森（1996）的《法与国家的一般理论》。
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“法治”并不必然要求“良法”的统治，“恶法”也可以是“法”。
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（一）法律的规范性
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法律首先是一种由国家强制实施的规范或命令。所谓规范，就是指它规定了公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则……都是一项命令。”（转引自凯尔森，1996：31）纯粹法学派的开创者凯尔森（Hans Kelsen）把法律归结为一种规范秩序，且规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为。因此，“法是一种强制秩序”；“法律是规定制裁的初级规范。”（凯尔森，1996：19，63）对规范与事实的区别，见本章第四节的有关讨论。
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法律是一种由国家强制实施的规范或命令，它规定公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。
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（二）法律的普适性
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法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性，反对儒家的“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。在现代，普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，并且为所有法治国家所接受。因此，普适性是法或法治的一个重要特征。
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法律是必须平等适用于所有相关当事人的普遍规范，而不论特定当事人的社会地位、生理特征或道德素质如何。
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当然，这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求，而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之，至少在狭义上，“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。（详见本书第七章第一节五）譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业，尽管它确实要求符合身高与其他要求的学生应被允许报考；对于不符合身高要求的学生而言，这项法律是“不平等”的，但这并不违反法律的普适性。事实上，几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”（classification），并对不同类型的人施予权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”，而这决定了刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的，普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
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法律的普遍或平等是指适用过程中的要求，未必能保证法律的实体内容本身是平等的。
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（三）法律的公共性
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“公共性”在这里指的是两层意思。首先，法律是由以国家为代表的公共权力制定的，而不能由私人制定；私人（包括法人）只可能采取适用范围有限的道德或管理规则，且在一般情况下不能诉诸公共权力的实施。（当然，如果这些规则受到国家法律的承认，如商场的购物规则被认为构成了顾客与商场合同行为的一部分，那么它仍然可以期望法院的实施。）其次，由于法律规定了所有人的权利和义务，它必须对所有人公开。中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法”。（《商君书·定分》）对于现代实用主义法学家来说，法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果，例如一个潜在的小偷可能要权衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率，再决定是不是“铤而走险”；（霍姆斯，2000：7）不公开的法律不能实现预测的基本功能，因而也不具备有效性。因此，有效的法律是公共权力制定的向全体人民公开的规范。
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法律是由以国家为代表的公共权力制定的，并对所有人普遍地施加义务或权利，因而必须对所有人公开。
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世界贸易组织（WTO）在基本规则中明确规定了透明度原则，见《服务贸易总协定》（GATS）第3条、《有关贸易投资措施的协定》（TRIM）第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》（TRIPS）第63条。根据透明度原则，所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开；没有公开的“法律”不是有效的法律，在原则上对当事人无效。
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