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法律是普遍适用的规范,也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人,而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性,反对儒家的“刑不上大夫,礼不下庶人”之说。在现代,普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”,并且为所有法治国家所接受。因此,普适性是法或法治的一个重要特征。
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法律是必须平等适用于所有相关当事人的普遍规范,而不论特定当事人的社会地位、生理特征或道德素质如何。
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当然,这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求,而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之,至少在狭义上,“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。(详见本书第七章第一节五)譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业,尽管它确实要求符合身高与其他要求的学生应被允许报考;对于不符合身高要求的学生而言,这项法律是“不平等”的,但这并不违反法律的普适性。事实上,几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”(classification),并对不同类型的人施予权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”,而这决定了刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的,普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
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法律的普遍或平等是指适用过程中的要求,未必能保证法律的实体内容本身是平等的。
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(三)法律的公共性
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“公共性”在这里指的是两层意思。首先,法律是由以国家为代表的公共权力制定的,而不能由私人制定;私人(包括法人)只可能采取适用范围有限的道德或管理规则,且在一般情况下不能诉诸公共权力的实施。(当然,如果这些规则受到国家法律的承认,如商场的购物规则被认为构成了顾客与商场合同行为的一部分,那么它仍然可以期望法院的实施。)其次,由于法律规定了所有人的权利和义务,它必须对所有人公开。中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想,使“天下之吏民无不知法”。(《商君书·定分》)对于现代实用主义法学家来说,法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果,例如一个潜在的小偷可能要权衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率,再决定是不是“铤而走险”;(霍姆斯,2000:7)不公开的法律不能实现预测的基本功能,因而也不具备有效性。因此,有效的法律是公共权力制定的向全体人民公开的规范。
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法律是由以国家为代表的公共权力制定的,并对所有人普遍地施加义务或权利,因而必须对所有人公开。
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世界贸易组织(WTO)在基本规则中明确规定了透明度原则,见《服务贸易总协定》(GATS)第3条、《有关贸易投资措施的协定》(TRIM)第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》(TRIPS)第63条。根据透明度原则,所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开;没有公开的“法律”不是有效的法律,在原则上对当事人无效。
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世贸组织的有关规则规定了透明度原则:没有公开的“法律”不是有效的法律,在原则上不能被用来针对当事人。
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(四)法律的目的性
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法律并不是任意的规范,而必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性,因而可能在不同的社会中有所不同,且随着时代的发展而发生变化。由于法律是由国家政权制定的,根据理性选择理论,谁掌握了政权,法律就为谁服务。因此,法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里,法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。这在中国古代的法家学说中最为明显,法家的所有考虑可以说无一不是以王权的稳固为最终出发点。在贵族统治的社会里,法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”(如教会)。在现代民主社会里,法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务;如果简单多数在一个多元社会中不存在,那么法律将为不同派别联合形成的(可能是短暂的)多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中,法律的服务对象也经历了从一个人到少数人再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势,普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段,不论法律在理论上具有什么“最终目的”,它们在实践中或多或少地为所有人——哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障,从而实现了某种“公共利益”(public goods)。为了方便起见,我们把“公共利益”作为法律的目的。
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法律必须符合一定的社会目的。在现代民主国家,普通法律的目的是为多数人的利益服务,以实现“公共利益”。
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评注 “公共利益”与社会功利主义
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“公共利益”究竟是什么?传统上,中国习惯于把“公”和“私”截然对立起来:“自环者谓之私,背私谓之公。”(《韩非子·五蠹》)公共利益和个人利益以什么形式发生联系?18世纪的社会功利主义(Utilitarianism)学派提供了一个简单的定义:一个社会的公共利益,就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大程度地促进公共利益,那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。
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社会功利主义把“公共利益”定义为这个社会中所有人的个人利益之和,国家的目的是实现社会“最大多数人的最大幸福”。
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功利主义是由英国思想家边沁在1776年的《道德与立法原则》一书中系统提出,(Bentham,1948)后经19世纪思想家密尔修正而成为一门风靡西方的“显学”。(Mill,1972)由于功利主义对所有人的利益给予平等考虑,而不看人的社会地位、性别、年龄或其他特征,它在当时显然具有进步意义,并至今在经济、法律和公共政策等领域中占据统治地位。第二次世界大战以后,它受到了以罗尔斯的社会契约论为代表的自由主义理论的挑战。(Rawls,1971)如下所述,契约论和功利主义分别构成了宪法与普通法律的理论基础。
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社会功利主义和民主制度有着天然联系,因为功利主义要实现“最大多数人的最大幸福”,而民主制度则使多数人或其选择的代表成为最高立法者。根据理性选择理论,每个人都主要是自私的,也是自身利益最好的保护者,因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。这是为什么议会所制定的法律在民主社会中具有仅次于宪法的最高效力,在等级上超越其他法律规范。
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和其他程序相比,民主程序所制定的法律最有利于实现功利主义目标。
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(五)法律的义务性
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法律既可以施与权利,也可以施加义务,且对某些人施加义务有时就是对其他人施与权利。但从自由主义的假定出发,人原来并不受法律约束,只是为了某些超越的社会利益——如人身与财产安全,人们才组建国家并接受其所制定的法律的统治。且由于法律不得是任意的,而是必须符合更高的理性,因而法律只是禁止少数确实对社会产生危害的行为;对于法律未曾禁止的绝大多数行为,公民仍然拥有“我行我素”的自由,是谓“法无明文规定不为罪”。况且每个人都被认为有能力最适当地谋取自己的合法利益,因而国家也不需要主动为公民提供好处。因此,传统的法律一般都限于规定义务,而不是授予权利。当然,在第二次世界大战结束后,福利社会在西方兴起,授益性的法律也逐渐增多。但到目前为止,义务性仍然是法律中的规则,授益性是其例外。
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传统的法律一般限于规定公民的义务,而不是授予权利。
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(六)法律的效力等级
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最后,有必要提一下不同等级的法律,因为本书所指的“法律”是广义的,不限于议会立法。如上所述,法律的目的是和国家政治形态一致的。在程序上,现代民主社会的法律就是多数人选举的议会代表中的多数所制定的具有实际约束力的规则。但广义上的“法”不仅包括议会——尤其不仅限于像中国全国人大那样的中央议会——所制定的立法,而是所有国家机构制定的具有约束力的规范,包括地方议会所制定的法律或法规,行政机构所制定法规、法令或规章,甚至司法机构所作出的判例决定。只是在民主国家,由于人民代表在国家机构中具有最高的合法性,因而他们所制定的法律规范具有更高的效力,约束着其他机构——尤其是未经人民直接选举产生的行政与司法机构——所制定的规范。因此,一个国家的法律体系构成了在逻辑上和谐一致的等级秩序,其中宪法具有最高地位,其次是议会所制定的“立法”(legislation,这个名称是专属于议会法律的),最后是按等级排列的国家机构所制定的各类规章或“规范性文件”(所谓的“红头文件”)。最后这一类法律文件数量最多,且和立法一样对公民的日常生活产生重要影响。因此,尽管它们在国家法律体系中效力等级最低,但并不能排除它们是国家法律的一部分。这些法律不能抵触更高等级的法律规范,否则就不能形成一个统一的国家法律秩序。如果我们把国家的法律秩序比作一个“金字塔”,那么宪法处于这个塔的顶峰,并通过不同等级的法律规范获得具体化;“红头文件”则处于金字塔的底部,但仍然属于国家法律秩序的组成部分。
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不同性质的法律规范具有不同的等级效力。在民主国家,议会代表所制定的法律规范具有更高的效力,一般约束着其他机构所制定的规范,从而形成一个统一的法律秩序。宪法具有最高等级效力。
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