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本书讨论的焦点是韦尔教授所说的“成文宪法”，因而和普通法律一样对于法院具有约束力。事实上，即使“不成文宪法”也有法律约束力，只是法院不轻易适用它们而已。
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（一）宪法是“更高的法”
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宪法是“更高的法”（higher law，有时译为“高级法”），这句话包含两层意思。宪法首先是“法”；其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。这两层意思确实紧密交织在一起：论证了宪法是“法”，自然也就论证了宪法是“更高的法”。
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并不是所有的国家都承认它需要一部宪法——英国至今还很难说是否有一部宪法，尽管《欧洲联盟条约》以及它自己于1998年通过的《人权法》有时被认为提供了一部“宪法”；也不是所有的国家都明确承认宪法的法律效力——宪法这部“根本大法”是否具备以上所说的法律效力，直到目前在中国尚有疑问，尽管最近似乎是在向肯定的方向发展。但这个问题本身并不新。早在二百年前的里程碑判例中，美国联邦首席大法官马歇尔（C.J.Marshall）已经对它作了相当透彻的论证。不仅如此，这个案例还确立了普通法院对议会立法的司法审查制度。（详见本书第三章）
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英国至今不具备成文宪法，但许多国家的成文宪法并不具备法律效力。
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案例 世界宪政第一案——马伯里诉麦迪逊[1]
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受普通法的行政法治理论之影响，美国在一开始就普遍承认宪法对行政官员的约束。事实上，马伯里案首先是一个普通的行政诉讼，其中公民马伯里要求法院命令行政官员——国务卿麦迪逊——履行其法定职责（送交前总统已经签署的委任状）。联邦最高法院可以简单地判决原告胜诉或败诉，但它并没有这么做，或者说它没有停留于本案中的行政不作为，而是更进一步，判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。具体的案情在此并不重要，但马歇尔大法官的推理却是不朽的，本书认为它并不限于美国的独特经验，而是对世界宪政与法治发展具有普遍的启迪。
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马歇尔法官的推理十分清晰。他首先论证原告马伯里对其委任状具有法律权利，其次确定国家应该对权利的侵犯提供法律救济。这两点是基于英国传统的行政法治原则，是美国当时已经普遍接受、不可置疑的。问题出在看上去不起眼的第三个问题：如果法律确实能够提供救济，它是否应该是联邦最高法院所下达的强制令？这个问题涉及纯粹是技术性的司法管辖规则：强制令本身是初审法院所颁布的一种救济手段，而1789年的《司法法》授权最高法院对本案类型的案件进行初审；然而，联邦宪法第三章却明确规定了最高法院的初审与上诉管辖权，其中却没有规定最高法院可以初审马伯里类型的案件，因而《司法法》对管辖权的界定似乎不符合联邦宪法。这样，如果原告有权获得法律救济，而最高法院却不能给予救济，那一定是因为授权最高法院以司法管辖权的“法律是违宪的，因此绝对不能授予权力或规定其文字所试图规定的职责。”通过硬钻这么一个最不起眼的“牛角尖”，马歇尔法官以最引人注目的方式第一次引出了宪法效力问题：一项由议会制订的法案是否可能违反宪法，以至于法院必须认为它不存在，而不得给予它任何法律效力。
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美国的马伯里决定第一次宣布，《司法法》关于司法管辖权的规定违反了联邦宪法。
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对这个关键问题的论证，马歇尔法官又分了三步。首先，宪法和普通法律一样具备实际效力；其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制着普通法律的意义；最后，和宪法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律——现在包括宪法——的权威，因而法院可以判定普通立法是否合宪。法院的这一权威为普通法传统所支持，并显然被美国的三权分立体制进一步加强了。就这样，马伯里决定创立了现代世界第一项对立法的司法审查制度。
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（二）宪政与司法审查
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就和法治一样，宪政的实现也需要一定的体制基础。本书不很肯定马伯里决定的最后一项论断——普通法院有权解释宪法并拒绝适用它认为违宪的法律——是否具有必然性；也许只是在没有其他替代机制的时候，它必须如此。事实上，西欧国家以后的发展表明，替代机制是存在的，例如可以建立专门审查立法合宪性的宪政法院。但无论如何，马歇尔的论点还是基本上获得了证实：有必要审查法律的合宪性，否则法律就可以公然违反宪法，国家的法律体系就丧失了统一性与完整性，宪法就不再是真正的“法”；而要审查立法的合宪性，有必要授予某种司法性质的独立机构以解释宪法的最高权力。（详见本书第三章）只有这样，才能保证所有的政府行为都符合法律，而所有的法律都符合宪法。
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要防止法律违反宪法，有必要审查立法的合宪性，并授予某种司法性质的独立机构以解释宪法的最高权力。
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因此，宪政总是和某种形式的司法审查联系在一起的；没有司法审查，宪政就不存在——就和没有司法审查，行政法治就不存在一样。在有人宣称法律违反了宪法的文字或精神时，关键是需要有一个专门的国家机构来解释宪法有关条款的含义，并判定受挑战的法律是否真的违反了宪法——就和有人宣称行政规章违反了某项特定的立法，因而必须解释立法条款并决定行政规章是否与之相抵触一样。只有这样，宪法才和普通的法律一样具有实际效力，能够赋予具体当事人以权利或义务，因而也能被法院直接引用为判案依据。
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（三）宪政与法治
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从另一个角度看，如果法治中的“法”上升到宪法，法治也就自然上升到了宪政的高度。在这个意义上，宪政是法治的最高形式。但法治和宪政又存在着一种辩证关系，因为宪法毕竟是特殊的“更高的法”。宪法具有和普通法律同样的实际效力，但同时又控制着普通法律的意义。因此，宪政是法治的最高形式，但同时又是对法治的一种制约；如下所述，宪法的作用在于防止那些过分严厉的“恶法”成为法律。然而，如果不能处理好两者的关系，宪法审查机构轻易宣布议会制定的法案无效，宪政则有可能削弱法治并损害民主。
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宪政是法治的最高形式，但同时又是对法治的一种制约。
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最后还需要特别指出的是，宪政与法治的目的不尽相同。这是由宪法不同于普通法律的性质所决定的。在民主国家里，法治的目的主要是保护多数人的利益。这和民主国家的立法程序是一致的：普通的法律是由代表多数选民的大多数代表通过的；如果一个议会有100名代表投票表决，那么只要有51名代表赞同法案，该法案就成为对所有人都有约束力的法律。但有时候，多数人所制定的法律可能会影响少数人的基本权利；譬如在美国，占据统治地位的白人可能会制定歧视少数民族的法律，如剥夺或限制其选举权。这时，多数人的行为就被称为“多数人的暴政”（majoritarian tyranny）。这在民主社会中尤其危险，因为它所接受的唯一合法原则就是多数主义；但任何事物——不论如何神圣——都可能被滥用，民主被滥用时也会产生暴政。
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宪政与法治的目的不尽相同。在民主国家里，法治的目的主要是保护多数人的利益，宪政则恰恰是要防止“多数人的暴政”。
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防止“多数人的暴政”正是美国制宪者的主要立宪目的。当时，制宪者看到多数主义民主在美国已经形成了不可逆转的趋势——尽管这种民主仍然是极不完善的白人成年男子的民主，而这些人多数是家境贫困且教育程度颇低的农民。部分是为了保护他们作为社会上层阶级的切身利益，他们制定了联邦宪法以防止各州议会通过法律的形式来剥夺他们的权利，尤其是财产权。在这个意义上，宪政是对民主社会中法治的一种制约，是少数人抗衡“多数人暴政”的一种工具。不了解这一点，就不了解美国立宪的经济背景，（参见比尔德，1989：24—38，44—52）也就不了解宪法区别于普通法律的作用。
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宪法的这一特殊作用也体现在其制定与修正程序上。和普通立法不同，宪法的制定与修改经常需要比议会代表性（因而合法性）更高的实体。在美国，国会无权修正联邦宪法，而只有在2/3两院议员同意时才能提议宪法的修正，且宪法修正案必须获得3/4多数州的通过才能生效。即使修宪主体就是议会本身——这在单一制国家里经常是这样，宪法的修正也要求超多数通过。例如在中国，必须由2/3全国人大代表的同意才能通过宪法修正案。对制宪与修宪主体以及程序的更高要求，体现了宪法比普通法律更高的权威与合法性。它同时表明，宪法不仅代表多数人的利益，而且保护少数人的利益。例如，美国超过1/4的州或中国的全国人大中超过1/3的代表不赞同，多数势力就无法通过修改宪法的形式来剥夺少数的权利。
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宪法的制定和修改采用和普通法律不同的程序，也表明宪法和普通法律的不同目的。
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第三节 宪法的结构与特征
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