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二、宪法与宪政
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现代议会制定的法律很多，如何处理这些法律之间可能发生的冲突？解决冲突的一种方式就是让它们统一于宪法的价值之中。我们都知道，宪法是最高的“法”；如果把国家的法律体系比作一个金字塔，宪法就处于这个法律金字塔的顶峰，控制着整个法律体系的意义。宪法之下的任何法律规范都必须符合宪法。当然，所有的法律都应该是按照宪法的文字或“精神”制定的，但由于宪法文字或精神并不总是那么清楚或具体，因而立法错误不是不可能发生。纠正议会立法的错误构成了宪法的独特任务。在这个意义上，宪法是“法律的法律”，是衡量所有其他法律的法律标准。
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宪法（学）的任务是纠正议会立法的错误，并解决法律和法律之间的冲突。
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所谓“宪政”（constitutionalism），是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。简单地说，宪法与宪政的关系就和法律与法治的关系一样：认真对待法律，使之真正成为约束公民行为的规则，社会就实现了法治；认真对待宪法，把宪法真正作为“法”——“更高的法”，并控制所有的政府权力——包括立法权力，国家就实现了宪政。
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宪法与宪政的关系和法律与法治的关系一样：法治要求公民行为受到法律规定的有效约束，宪政则要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。
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归根结底，宪法与宪政是一回事。在“有宪法而无宪政”的国家里，宪法其实配不上“法”的称号。当然，宪法并不是普通的法，而是“更高的法”，控制着所有其他法律规范的意义；但只有宪法首先成为真正的“法”，国家才能进入宪政状态。
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评注 “宪法”的定义
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在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据《布莱克法律词典》的定义，宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。
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宪法分为“成文”与“不成文”宪法。法院一般只适用成文宪法。
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在《现代宪法》一书中，韦尔区分了“成文”（written）与“不成文”（unwritten）宪法：“在有关任何政治事务的日常讨论中，‘宪法’一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是法律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。”（Wheare，1966：1）
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本书讨论的焦点是韦尔教授所说的“成文宪法”，因而和普通法律一样对于法院具有约束力。事实上，即使“不成文宪法”也有法律约束力，只是法院不轻易适用它们而已。
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（一）宪法是“更高的法”
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宪法是“更高的法”（higher law，有时译为“高级法”），这句话包含两层意思。宪法首先是“法”；其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。这两层意思确实紧密交织在一起：论证了宪法是“法”，自然也就论证了宪法是“更高的法”。
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并不是所有的国家都承认它需要一部宪法——英国至今还很难说是否有一部宪法，尽管《欧洲联盟条约》以及它自己于1998年通过的《人权法》有时被认为提供了一部“宪法”；也不是所有的国家都明确承认宪法的法律效力——宪法这部“根本大法”是否具备以上所说的法律效力，直到目前在中国尚有疑问，尽管最近似乎是在向肯定的方向发展。但这个问题本身并不新。早在二百年前的里程碑判例中，美国联邦首席大法官马歇尔（C.J.Marshall）已经对它作了相当透彻的论证。不仅如此，这个案例还确立了普通法院对议会立法的司法审查制度。（详见本书第三章）
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英国至今不具备成文宪法，但许多国家的成文宪法并不具备法律效力。
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案例 世界宪政第一案——马伯里诉麦迪逊[1]
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受普通法的行政法治理论之影响，美国在一开始就普遍承认宪法对行政官员的约束。事实上，马伯里案首先是一个普通的行政诉讼，其中公民马伯里要求法院命令行政官员——国务卿麦迪逊——履行其法定职责（送交前总统已经签署的委任状）。联邦最高法院可以简单地判决原告胜诉或败诉，但它并没有这么做，或者说它没有停留于本案中的行政不作为，而是更进一步，判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。具体的案情在此并不重要，但马歇尔大法官的推理却是不朽的，本书认为它并不限于美国的独特经验，而是对世界宪政与法治发展具有普遍的启迪。
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马歇尔法官的推理十分清晰。他首先论证原告马伯里对其委任状具有法律权利，其次确定国家应该对权利的侵犯提供法律救济。这两点是基于英国传统的行政法治原则，是美国当时已经普遍接受、不可置疑的。问题出在看上去不起眼的第三个问题：如果法律确实能够提供救济，它是否应该是联邦最高法院所下达的强制令？这个问题涉及纯粹是技术性的司法管辖规则：强制令本身是初审法院所颁布的一种救济手段，而1789年的《司法法》授权最高法院对本案类型的案件进行初审；然而，联邦宪法第三章却明确规定了最高法院的初审与上诉管辖权，其中却没有规定最高法院可以初审马伯里类型的案件，因而《司法法》对管辖权的界定似乎不符合联邦宪法。这样，如果原告有权获得法律救济，而最高法院却不能给予救济，那一定是因为授权最高法院以司法管辖权的“法律是违宪的，因此绝对不能授予权力或规定其文字所试图规定的职责。”通过硬钻这么一个最不起眼的“牛角尖”，马歇尔法官以最引人注目的方式第一次引出了宪法效力问题：一项由议会制订的法案是否可能违反宪法，以至于法院必须认为它不存在，而不得给予它任何法律效力。
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美国的马伯里决定第一次宣布，《司法法》关于司法管辖权的规定违反了联邦宪法。
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对这个关键问题的论证，马歇尔法官又分了三步。首先，宪法和普通法律一样具备实际效力；其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制着普通法律的意义；最后，和宪法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律——现在包括宪法——的权威，因而法院可以判定普通立法是否合宪。法院的这一权威为普通法传统所支持，并显然被美国的三权分立体制进一步加强了。就这样，马伯里决定创立了现代世界第一项对立法的司法审查制度。
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（二）宪政与司法审查
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就和法治一样，宪政的实现也需要一定的体制基础。本书不很肯定马伯里决定的最后一项论断——普通法院有权解释宪法并拒绝适用它认为违宪的法律——是否具有必然性；也许只是在没有其他替代机制的时候，它必须如此。事实上，西欧国家以后的发展表明，替代机制是存在的，例如可以建立专门审查立法合宪性的宪政法院。但无论如何，马歇尔的论点还是基本上获得了证实：有必要审查法律的合宪性，否则法律就可以公然违反宪法，国家的法律体系就丧失了统一性与完整性，宪法就不再是真正的“法”；而要审查立法的合宪性，有必要授予某种司法性质的独立机构以解释宪法的最高权力。（详见本书第三章）只有这样，才能保证所有的政府行为都符合法律，而所有的法律都符合宪法。
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要防止法律违反宪法，有必要审查立法的合宪性，并授予某种司法性质的独立机构以解释宪法的最高权力。
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