1702804871
由于法律一般是义务性的，因而区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告（而非原告）的性质。宪法和行政法是典型的“公法”，例如行政诉讼的被告必须是公共机构（具体界定各国有所不同）；合同法、民事侵权法、公司法等民商法则是典型的“私法”，其被告必须是以私人身份坐在被告席上。但在这两者之间，不少法律的公私性质却不那么容易确定。例如虽然政府直接参与刑事起诉，但刑事被告是私人，因而如果按照被告标准来划分，刑法就成了“私法”。尽管总统或其他国家官员也可以因违法犯禁而成为刑事被告，他们这时不代表任何国家职能，而完全以其个人身份成为被告，例如在1974年的水门事件中，尼克松虽然还是美国总统，却被合众国以参与阴谋和妨碍正义告上法庭。[2]事实上，按照法国法院体系的二分法，刑事庭和民事庭同属于一个系统，负责处理私法诉讼的“最高法院”（Cour de Cassation）也包括刑事庭，而负责公法诉讼的行政法院则自成一体。然而，刑事诉讼经常涉及刑事正当程序问题，而这在许多宪政国家可以说是头等重要的宪法问题；以美国联邦宪法为例，《权利法案》中有将近一半的条款规定了刑事被告的沉默权、获得陪审团审判的权利、获得相关证人并当庭对质的权利、公正和及时审判、不受残忍与非常处罚等一系列权利。如果刑事起诉侵犯了被告的宪法权利，被告可以反诉或上诉政府的起诉；这时，政府相当于转变为被告，原来的刑法问题则转化为一个宪法问题。
1702804872
1702804873
区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告的性质，公法诉讼的被告必须是国家机构。
1702804874
1702804875
由此可见，虽然读者应该明了公私法的性质，但是区分公私法或许并非如此重要，何况诸如刑法、经济法、环境法和物权法等重要法律都融合公私两种不同性质于一体。事实上，即便纯粹的私法也完全可能产生宪法问题。首先，私法规定本身可能违宪（为什么？）。物权法一般被认为属于民法领域，但是如果物权法对国有企业和私有企业规定了不同的法律地位、权利或义务，那么显然可能违背中国宪法第33条所规定的平等原则。其次，即使私法本身没有问题，私法诉讼也完全可能出现宪法问题。一个典型的例子是美国1964年的里程碑案例——“纽约时报案”，[3]其中地方官员起诉《纽约时报》侵犯名誉并索求赔偿，因而是一场民事诉讼。但是由于这个案件涉及如何界定诽谤法和言论自由的边界，因而构成了重要的宪法诉讼。在1824年的里程碑案例——“航运垄断案”，[4]原告和被告都是私人，其中一方获得了纽约州通过法律授予的航运垄断权，另一方则依靠联邦的航运执照，因而完全是私人之间的民事纠纷。但是由于联邦法律和州法授予的权利发生冲突，法院需要界定联邦贸易权力的边界，而这也是一个宪法问题。因此，几乎任何法律纠纷都可能产生宪法问题。
1702804876
1702804877
在现代，由于政府广泛干预社会与市场经济，公法与私法出现了相互融合的趋势。政府对某些行业的直接垄断以及行政合同的大量发展，使界定公共权力与私人权力发生困难。且同一部法律——比如证券交易法或环境保护法——经常同时具有公私两种不同成分：就私人企业必须符合立法义务的意义上说，它是“私法”；但政府调控必须符合一定的行政程序和实体要求，在这个意义上它又是“公法”。尽管如此，公私法之间的基本界限仍然受到普遍承认。
1702804878
1702804879
1702804880
1702804881
1702804882
1702804883
1702804884
图1.3 私法、公法与宪法的关系
1702804885
1702804886
宪法一般被认为属于公法领域，但作为国家的最高法律，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。
1702804887
1702804888
1702804889
1702804890
探讨 宪法是“母法”？
1702804891
1702804892
一种普遍流行的说法是宪法是“母法”，也就是其他所有法律的“母亲”或渊源（source），例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源，宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源，等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”（genesis），从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上，普通法律体系中的每一个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。
1702804893
1702804894
这种看法虽然不完全错，但至少是不全面和不准确的。确实，对于有限政府国家，宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要的权力，因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”——所有政府权力都必须源于宪法，否则就超越了宪法授权。（详见本书第四章对联邦制的阐述）然而，对于包括中国在内的单一制国家，国家立法权在本质上并不是有限的，因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行，而政府可以成立银行；宪法并没有提到犯罪，而国家可以打击刑事犯罪；宪法没有提到流浪乞讨，而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法，等等。在这个意义上，这些国家并不接受“宪法保留原则”，因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
1702804895
1702804896
在不接受“宪法保留原则”的国家，宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
1702804897
1702804898
更重要的是，不论单一制还是联邦制的宪法都不限制立法去规定宪法中没有的权利。美国联邦宪法并没有规定社会福利权，但联邦政府却为公民建立了社会保障制度。同样地，中国宪法至今还没有规定任何刑事被告权利，但这并不妨碍《刑事诉讼法》规定这些权利。当然，如果某一项权利确实是重要的，那么我们期望能在宪法中找到它；但如果宪法条文有所疏漏，那么宪法并没有设置任何障碍阻止立法加以规定。宪法确实是“更高的法”，但这只是意味着立法或任何其他政府行为不得剥夺或缩减宪法已经赋予的权利，而从来不禁止立法赋予更多的权利。
1702804899
1702804900
事实上，宪法是“公法”这一事实已经否定了“母法”理论。既然主要是在公法领域中发挥作用，宪法不可能成为私法的渊源。在广阔的私法领域，立法机构有近乎不受限制的自由调整私人和私人之间的关系。当然，即使是私法规定也不能过分限制个人权利，因为私法本身是一种可以受到宪法挑战的立法行为。但不论如何，作为公法的宪法不可能成为私法之母。
1702804901
1702804902
作为公法的宪法不可能成为私法之母。
1702804903
1702804904
1702804905
1702804906
案例 公民是否可能违反宪法？
1702804907
1702804908
2000年5月，四川省成都市曾发生过一起关于宪法平等权利的案件，在性质上和次年的“宪法司法化第一案”类似。（参见本书第三章）原告王勇等三名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，违反了宪法第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。一审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没有明文规定不能不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。[5]
1702804909
1702804910
上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，“实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。”因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店主动撤除了关于公务员优惠的广告词。
1702804911
1702804912
私人一般不可能成为宪法诉讼的被告。
1702804913
1702804914
1702804915
1702804916
思考 上案的一个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；质言之，“私人不可能违宪。”在法律规定的范围内，私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。你认为法院的这一判决是否正确？为什么说原告未能恰当理解宪法和民法的基本原则？为什么说原告的诉讼要求“于法无据”？国家法律能否要求私人企业采取这种“促销手段”，对公务员或国家干部给予优惠？国有企业是否可以为了“适应市场需要”，采取类似的“促销手段”？
1702804917
1702804918
1702804919
1702804920
探讨 “宪政国家”与“法治社会”