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更重要的是，不论单一制还是联邦制的宪法都不限制立法去规定宪法中没有的权利。美国联邦宪法并没有规定社会福利权，但联邦政府却为公民建立了社会保障制度。同样地，中国宪法至今还没有规定任何刑事被告权利，但这并不妨碍《刑事诉讼法》规定这些权利。当然，如果某一项权利确实是重要的，那么我们期望能在宪法中找到它；但如果宪法条文有所疏漏，那么宪法并没有设置任何障碍阻止立法加以规定。宪法确实是“更高的法”，但这只是意味着立法或任何其他政府行为不得剥夺或缩减宪法已经赋予的权利，而从来不禁止立法赋予更多的权利。
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事实上，宪法是“公法”这一事实已经否定了“母法”理论。既然主要是在公法领域中发挥作用，宪法不可能成为私法的渊源。在广阔的私法领域，立法机构有近乎不受限制的自由调整私人和私人之间的关系。当然，即使是私法规定也不能过分限制个人权利，因为私法本身是一种可以受到宪法挑战的立法行为。但不论如何，作为公法的宪法不可能成为私法之母。
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作为公法的宪法不可能成为私法之母。
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案例 公民是否可能违反宪法？
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2000年5月，四川省成都市曾发生过一起关于宪法平等权利的案件，在性质上和次年的“宪法司法化第一案”类似。（参见本书第三章）原告王勇等三名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，违反了宪法第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。一审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，也没有明文规定不能不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。[5]
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上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，“实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。”因此，原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店主动撤除了关于公务员优惠的广告词。
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私人一般不可能成为宪法诉讼的被告。
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思考 上案的一个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；质言之，“私人不可能违宪。”在法律规定的范围内，私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。你认为法院的这一判决是否正确？为什么说原告未能恰当理解宪法和民法的基本原则？为什么说原告的诉讼要求“于法无据”？国家法律能否要求私人企业采取这种“促销手段”，对公务员或国家干部给予优惠？国有企业是否可以为了“适应市场需要”，采取类似的“促销手段”？
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探讨 “宪政国家”与“法治社会”
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和宪法的公法特征相联系，在此有必要澄清一个提法，以进一步彰显宪政和法治的不同特点。法治是一个社会性的概念。普通法律对公民赋予权利，并同时施加相应的义务。守法本身就是公民的基本义务。当然，政府官员也被期望守法，但法治的对象包含了每一个公民。因此，我们所说的“法治”是指一种社会状态，其中每个公民——包括政府官员——都遵守法律义务，同时获得法律的保护，而权利与义务都通过国家而得以实施。法治社会包括“法治国家”的概念，后者尤其强调“依法行政”、政府守法，但如上所述，社会是一个比国家更广泛的概念。
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宪政则主要是一个国家概念。这并不是说公民可以不遵守宪法——这显然是荒唐的，但基于如下所述的理由，宪法一般不针对私人身份的公民实施，宪法义务所控制的直接对象限于国家机构与政府官员。在这个意义上，我们所说的“宪政”是指国家的一种政治状态，其中每个政府官员都在宪法所规定的权限范围内办事，并尊重公民的基本权利。如果法治社会包含“依法行政”的要求，那么宪政国家则更进一步，要求“依宪立法”，因而立法行为也必须符合宪法的文字和精神。
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法治的适用范围比宪政更广泛：法治是一个社会性概念，宪政则是一个国家概念。
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当然，宪政国家和法治社会是不矛盾的。把“法”上升到宪法，法治就进入了宪政；反过来，宪政国家的实现也预设了法治社会的存在。中国的目标是同时实现法治社会与宪政国家。尽管如此，读者还是应该明了这两个概念的细微差别。
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（二）宪法是授权性的
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从宪法结构的讨论中可以注意到，各国宪法仅对公民提供基本权利之保障、对政府施加尊重权利之义务，而一般不对公民施加法律义务。中国宪法在这一点上是例外，但即使如此，宪法义务也和一般法律规定不同，对违反义务的行为并不提供任何具体的制裁。总的来说，宪法首先是一部保障权利的“法”——这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到，普通法律的特点是其义务性（当然也有少数例外）；法律是为了社会的统治而制定的，规定义务的主要目的是为了防止那些对社会造成危害的个人或组织行为，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反：它的主要目的不是为了规定个人义务——因为那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是“控制法律的法律”。
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普通法律主要是规定公民义务，宪法则主要是保障公民权利。
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宪法是“控制法律的法律”。
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这样，公法与私法在国家的法律体系中具有各自的职能：一般私法的目的是调控私人之间或个人与社会之间的权利与义务，行政法保证政府官员在调控、监督与实施过程中严格按照有关法律规定，宪法则保证立法者所制定的法律具有“法”所应有的理性与目的。由于法律所保障的社会秩序最终还是为了社会中每个人的自由生活，宪法的独特任务是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内。
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公法目的的本身也说明宪法为什么是授权性的，而不宜规定公民义务。从历史上看，公法是人类对公共权力进行理性反思的产物。人类早期从朦胧中感觉到政府与法律的必要性，并在部落权力的相互斗争中产生了最初的国家。只是到后来，在政府与社会的斗争与互动过程中，人类才认识到国家的合法性在于它能够满足社会的基本需要；国家是一种公共权力，因而必须为了某种“公共利益”服务。然而，公共权力总是为某些私人占有，因而容易为了私人目的而被滥用。尤其是因为公共权力远大于任何私人力量，从而造成了公共权力和私人权利之间的“不平衡”，而公民个人不可能光靠自己的力量防范政府的侵犯。要恢复权利与权力的“平衡”，就必须在政府内部设置必要的制约机制，并允许公民利用政府的力量以维护自己的权利。因此，为了防止政府官员以违法形式侵犯公民的法律权利，法治国家普遍建立了行政诉讼机制，允许公民在法院挑战其认为违法的行政行为。（参见罗豪才等，1993）同样地，为了防止立法权力的滥用（包括“多数人的暴政”），宪政国家最终建立了宪法诉讼机制，允许公民在法院挑战其认为违宪的立法行为。两种公法诉讼机制的最终目的都是为了实现公共权力与私人权利的平衡，而实现这一目的之手段必然是对公共权力施加义务、对私人公民或社会组织赋予权利。
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公法是人类对公共权力进行理性反思的产物，其主要目的是为了限制公共权力，以求恢复公共权力和私人权利之间的平衡。
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权利与义务最终是通过诉讼确立的，而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相一致。要说宪法诉讼允许国家基于公民义务而在法院起诉公民，就和行政诉讼允许行政机构起诉公民一样没有意义，且违背公法诉讼制度的初衷。如果在诉讼中不允许实施，那么条文就不应该规定。不要忘记，宪法是一部“法”，其中所有的条款都应该具有法律效力，并且这类法律效力只有在宪法诉讼中方能体现出来。既然宪法是保障权利的法，既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉，宪法就不宜规定公民义务。在这个意义上，公民以其个人身份不可能违宪——因为和行政法一样，宪法也不是被用来“官告民”（或“民告民”），而是应该被用来“民告官”的。这当然不是说官不可以告民——刑法就是“官告民”的典型例子。只要不违反公民的基本权利，法律总是可以授权政府起诉它认为违反某些基本义务的公民，但政府不可能利用宪法去这么做。
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