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1702804978 (五)宪法是相对稳定的
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1702804980 宪法的基本性与重要性决定了它的稳定性。当然,这并不是说普通的法律就不稳定;为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威,任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展,法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控着某个特定的实体领域(例如交通安全、证券市场、食品卫生),因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展——例如发明了新的交通工具,交通规则就要进行创新或修正;出现了新的贸易手段(如上网买卖股票),贸易规则就要发生变化;医药学新近发现了某种食品或药品对人体健康的有害性或无害性,食品卫生法或规章也必须相应修订以符合科学发现的新证据。当然,某些法律因其特殊性质而获得更高的稳定性,例如民法——1804年制定的《法国民法典》仅受到相当少的修正,因而也可以被认为是一种“基本法”。但即使在这里,民事侵权与合同规则也发生了很大的变化——或者是通过明文修订,或者是通过创造性的司法解释。(参见章谦凡,1998:261—265)汽车的发明、大工业生产的发展、电子商务的推广,都必然要求民法典的相应部分跟上时代的步伐,及时处理社会发展所带来的新问题。因此,由于人的智慧在社会活动中的创新、发明或在认识上的不断提高,特定的法律应作出及时调整,以符合适应社会发展、促进公共利益的基本目标。
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1702804982 宪法要比一般法律更为稳定。
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1702804984 但人性中的某些基本需要是相对恒定的。人类自远古以来就有对人身与财产安全的需要——这几乎是人作为一种动物存在的本能。事实上,正是为了更好地保障这种安全,人类才建立了公共权力;显然,这种基本需要不应该被公共权力本身剥夺或侵犯。和一般动物不同,人类自古以来就有宗教信仰,有不受外界干预或强迫和超自然力量进行直接沟通的需要;人还是一种语言动物,有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。当然,我们还可以说人有获得食品与住房的基本需要,因而国家或许应该为所有人提供一些基本的生存条件。所有这些需要都是基本的,并定义着人类的本质属性;且不论社会如何变化,它们在漫长的人类历史中保持相当恒定。因此,如果一开始就获得了合理的制定,保护这些基本需要不受政府侵犯的法律也必然是稳定的。这部法律就是宪法。因此,宪法所调控事务的基本性与稳定性决定了宪法的稳定性。
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1702804986 宪法的稳定性来源于人类基本需要的稳定性。
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1702804988 与此相一致,修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的,制定宪法的权威也比一般的法律具有更高的民主合法性,因为它不仅代表社会多数,而是更大多数——绝大多数甚至所有人,而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比:要求同意的人数越多,构成有效反对修正的人数要求就越低;如果要求所有人同意,那么一个人的反对就足以排斥修正案的通过。这是可以理解的,因为宪法的修正可能会影响到人的基本权利,修宪应该更为慎重,并获得绝大多数(而非简单多数)人民的同意。因此,宪法的基本性、代表性与稳定性是紧密联系在一起的。
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1702804990 宪法的稳定性是相对而非绝对的,宪法也和普通法律一样变化发展。
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1702804992 当然,宪法的稳定性也不宜被夸大。值得再次强调的是,宪法也是“法”,因而符合法律发展的一般规律。即使是宪法的稳定性也只是“相对”的——相对于普通法律而言。这并不是说宪法就不发展,或发展得一定比其他实体法律更慢。在某个时期,由于社会需要的突然变化,宪法条文或特定条文的解释可能也会发生相应变化。例如电子网络作为一种交流手段的普及必然会拓展言论自由的含义;9·11事件的发生以及全球恐怖主义活动的兴起,则可能给美国或其他国家的言论自由带来前所未有的挑战,因为它直接影响到国家安全与社会稳定等同样甚至更为基本的需要。但更经常地,一个国家的文化传统可能因突发的社会或政治运动而发生转变,且这种变化将迟早体现在宪法中。有时候,社会精英甚至可能利用宪法改革去推动社会转变。例如在1954年的“校区隔离案”中,[6]美国联邦最高法院判决以往把黑人与白人孩子隔离在不同学校的政策违宪,从而推动了美国社会的种族平等与融合。(详见本书第三章)
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1702804994 (六)宪法是“无所不在”的
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1702804996 最后,笔者想强调一下宪法以前受到忽视的一个特点:它是无处不在的。这固然意味着宪法作为“法”(应该)深入到社会生活的方方面面,对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾观察到:在美国,几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题,因而最终在法院获得解决。同样,几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题,只要它所涉及的权利足够重要。但这还隐含着另外一层意思:和普通法律不同,宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务,而是涉及几乎所有领域的人类事务——只要所涉及的权利足够基本,以至于被写入宪法,并被用来针对政府机构。你家的拆迁获得补偿了吗?这可以是一个民法问题,但也涉及宪法保护的财产权;你所辩护的当事人被非法拘留或住宅被违法搜查了,这可以是一个刑事程序问题,但它显然涉及宪法对人身自由和住宅安全的保护;你的学校不喜欢你发表的作品,因而找了个借口把你开除了——这当然是一个合同法问题,但它还涉及宪法关于言论、科学研究或文学艺术创作的自由。因此,宪法是一门“通法”,它的“影子”几乎覆盖了所有的法律专门领域。这是因为宪政国家的政府是在宪法的影子下运行的,因而凡是有政府踪迹的地方,都能找到宪法的影子。
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1702804998 宪法是“无所不在”的,因为它涉及几乎所有领域的人类事务。
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1702805000 这不仅是宪法的特点,也是公法的共同特点。因为和私法不同,公法并不局限于特定领域,而是随着政府干预的扩展而进入社会的各个领域;可以说,哪里有政府权力,哪里就(应该)有公法;在法治与宪政国家,政府是在公法的调控下活动与生存的。行政法是如此。任何一项具体的法律可能调控着治安、环境、食品卫生、工厂的健康安全、或贸易与竞争,行政法则涉及其中每一个领域的事务;这些实体事务本身很少有共性,但行政法具有其自身的规律与特性。宪法也是如此,也有自己的原则、规律与技术规则。只是在这里,由于宪法仅涉及“基本权利”以及国家最高机构之间的相互作用,宪法还具有自己的实体法——并不是说行政法没有实体法(即部门法),而是行政法的实体领域是如此之多,以致分门别类的探讨可能是徒劳的。但和行政法相比,宪法的实体领域要少得多,且它们都如此重要,以致宪法教科书仍然必须讨论中央与地方关系、政府权力的设置与限制以及宪法所规定的公民基本权利(主要包括言论自由、信仰自由、结社自由、财产权、平等、正当程序等内容)。但即使如此,每个实体领域都可能如此广泛,以致任何公民与政府的争议都可能进入到其中的一个,就和任何市场调控都可能会涉及财产权、正当程序与平等保护一样。
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1702805002 和私法不同,公法并不局限于特定领域,而是随着政府干预的扩展而进入社会的各个领域。
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1702805006 宪法的效力等级高于行政法;宪法的控制对象是国家的最高权力机构,尤其是立法机构,行政法的控制对象是行政机构。
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1702805010 评注 宪法与行政法
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1702805012 我们知道,宪法与行政法同属于“公法”,并构成了这个领域的全部。既然两门公法的目的都在于控制与监督政府权力与活动,并赋予公民以保护自己的法律权利,它们的区别是什么?首先,两者法律效力的等级不同。如上所述,行政法和私法一样属于“普通法律”的范畴,而宪法是“基本法”,控制着包括行政法在内的所有其他法律。其次,在实体方面,顾名思义,行政法仅控制“行政”行为。各国对“行政”的定义不完全相同,但大同小异。总的来说,行政是一个实施立法的中间转化机构——它把立法文字与精神转化为社会现实,使之对具体的人产生实际效力。它低于国家的最高权力机构,但代表国家行使政府管理职能。因此,尽管行政机构一般都同时兼有立法、执法与司法权,它既不是最高立法机构(国会或人大),也不是最高执法权力(总统或国家主席)或司法权力(法院或检察院),而是除了这些最高机构以外的政府“管理”机构。与此相反,宪法的控制对象正是国家的最高权力机构,尤其是立法机构。在三权分立的国家里,除了立法机构之外,国家的最高权力还包括总统与法院。因此,宪法还调控立法、执法与司法最高权力机构之间的关系。例如总统的法令(而不是一般的行政规章)是否具有立法授权?总统是否有权拒绝向法院交出刑事陪审团所要求的录音磁带?人大代表有没有权力对司法判决进行“个案监督”?等等,都是属于宪法问题。当然,不论在联邦制还是单一制国家,中央与地方关系都是一个宪法必须规定的重要方面。
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1702805014 这样,在国家的整个法律体系中,私法调控纯粹私人的权利与义务之争议,公法则调控私人与政府或政府不同部门之间的法律争议。在公法范围内,如果被告行为是低于国家最高权力(并排除军事机构等一些特别机构)的政府行为,那么该争议属于行政法诉讼,受行政法调控;如果涉及国家最高权力机构之间的关系或公民受宪法保护的基本权利,那么该争议就属于宪法诉讼,受宪法调控。
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1702805016 当然,宪法和行政法之间也有重叠的地方。显然,行政机构也可能侵犯公民受宪法保护的基本权利。如果公民的宪法权利受到普通立法的适当保护,因而行政行为也违反了立法,那么在行政法范围内就可以获得解决;但如果这类立法不存在,或有关的立法保护不符合宪法要求,那么行政行为直接受宪法控制,因而同时是宪法与行政法的内容。例如在1970年的“福利听证案”中,[7]美国联邦最高法院判决行政机构在剥夺社会福利之前必须给予听证。这个案例既是宪法也是行政法案例。另外,尤其在三权分立的国家里,最高权力机构在设置下属行政机构时可能会发生冲突。例如美国宪法规定,总统对合众国的高级官员具有任命权,但未规定他是否可以随意罢免这些官员。因此,国会是否可以通过立法,限制总统对邮电部长或独立管理机构委员的罢免权?这些也都是同时属于宪法与行政法的问题。
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1702805018 宪法与行政法之间有重叠之处,有些公法案例可能既是宪法案例,又是行政法案例。
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1702805020 值得指出的是,由于传统的误解,宪法与行政法之间存在着一些错误的区分标准。例如19世纪德国行政法学家奥托·迈尔(Otto Mayer)曾发表过“宪法消逝,行政法长存”的评论,国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。(龚祥瑞,2003)这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则,而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。固然,宪法要比行政法更“抽象”些,因为其规定不可能像普通法律那么具体。但抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。且就法律的相对稳定性而言,宪法与行政法都是“静态”的。美国的《联邦行政程序法》制定于1946年。虽然在半个多世纪不断获得充实与肯定,但修改很少。就法律的变化与发展来看,宪法与行政法又都是“动态”的。美国宪法虽然明文修正不多,但含义在两百多年来发生了巨大变化——否则,如果宪法真是“静态”的,那么它确实将像迈尔说的那样“消逝”了,因为静止就是僵化,而僵化的法律意味着死亡,必然为发展中的社会所淘汰。诚如上所述,宪法因其基本性而获得了稳定性,但稳定绝不意味着故步自封。事实上,由于宪法是“法”,它必然会不断运用到社会的具体实践中去,并与行政法一样,和社会一起成长、发展。
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1702805022 宪法虽然比较抽象,但完全可以通过司法判例具体化,并且和行政法一样发展变化。
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1702805026 探讨 “第三者效应”——宪法的“间接适用”
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