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宪法是“无所不在”的,因为它涉及几乎所有领域的人类事务。
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这不仅是宪法的特点,也是公法的共同特点。因为和私法不同,公法并不局限于特定领域,而是随着政府干预的扩展而进入社会的各个领域;可以说,哪里有政府权力,哪里就(应该)有公法;在法治与宪政国家,政府是在公法的调控下活动与生存的。行政法是如此。任何一项具体的法律可能调控着治安、环境、食品卫生、工厂的健康安全、或贸易与竞争,行政法则涉及其中每一个领域的事务;这些实体事务本身很少有共性,但行政法具有其自身的规律与特性。宪法也是如此,也有自己的原则、规律与技术规则。只是在这里,由于宪法仅涉及“基本权利”以及国家最高机构之间的相互作用,宪法还具有自己的实体法——并不是说行政法没有实体法(即部门法),而是行政法的实体领域是如此之多,以致分门别类的探讨可能是徒劳的。但和行政法相比,宪法的实体领域要少得多,且它们都如此重要,以致宪法教科书仍然必须讨论中央与地方关系、政府权力的设置与限制以及宪法所规定的公民基本权利(主要包括言论自由、信仰自由、结社自由、财产权、平等、正当程序等内容)。但即使如此,每个实体领域都可能如此广泛,以致任何公民与政府的争议都可能进入到其中的一个,就和任何市场调控都可能会涉及财产权、正当程序与平等保护一样。
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和私法不同,公法并不局限于特定领域,而是随着政府干预的扩展而进入社会的各个领域。
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宪法的效力等级高于行政法;宪法的控制对象是国家的最高权力机构,尤其是立法机构,行政法的控制对象是行政机构。
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评注 宪法与行政法
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我们知道,宪法与行政法同属于“公法”,并构成了这个领域的全部。既然两门公法的目的都在于控制与监督政府权力与活动,并赋予公民以保护自己的法律权利,它们的区别是什么?首先,两者法律效力的等级不同。如上所述,行政法和私法一样属于“普通法律”的范畴,而宪法是“基本法”,控制着包括行政法在内的所有其他法律。其次,在实体方面,顾名思义,行政法仅控制“行政”行为。各国对“行政”的定义不完全相同,但大同小异。总的来说,行政是一个实施立法的中间转化机构——它把立法文字与精神转化为社会现实,使之对具体的人产生实际效力。它低于国家的最高权力机构,但代表国家行使政府管理职能。因此,尽管行政机构一般都同时兼有立法、执法与司法权,它既不是最高立法机构(国会或人大),也不是最高执法权力(总统或国家主席)或司法权力(法院或检察院),而是除了这些最高机构以外的政府“管理”机构。与此相反,宪法的控制对象正是国家的最高权力机构,尤其是立法机构。在三权分立的国家里,除了立法机构之外,国家的最高权力还包括总统与法院。因此,宪法还调控立法、执法与司法最高权力机构之间的关系。例如总统的法令(而不是一般的行政规章)是否具有立法授权?总统是否有权拒绝向法院交出刑事陪审团所要求的录音磁带?人大代表有没有权力对司法判决进行“个案监督”?等等,都是属于宪法问题。当然,不论在联邦制还是单一制国家,中央与地方关系都是一个宪法必须规定的重要方面。
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这样,在国家的整个法律体系中,私法调控纯粹私人的权利与义务之争议,公法则调控私人与政府或政府不同部门之间的法律争议。在公法范围内,如果被告行为是低于国家最高权力(并排除军事机构等一些特别机构)的政府行为,那么该争议属于行政法诉讼,受行政法调控;如果涉及国家最高权力机构之间的关系或公民受宪法保护的基本权利,那么该争议就属于宪法诉讼,受宪法调控。
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当然,宪法和行政法之间也有重叠的地方。显然,行政机构也可能侵犯公民受宪法保护的基本权利。如果公民的宪法权利受到普通立法的适当保护,因而行政行为也违反了立法,那么在行政法范围内就可以获得解决;但如果这类立法不存在,或有关的立法保护不符合宪法要求,那么行政行为直接受宪法控制,因而同时是宪法与行政法的内容。例如在1970年的“福利听证案”中,[7]美国联邦最高法院判决行政机构在剥夺社会福利之前必须给予听证。这个案例既是宪法也是行政法案例。另外,尤其在三权分立的国家里,最高权力机构在设置下属行政机构时可能会发生冲突。例如美国宪法规定,总统对合众国的高级官员具有任命权,但未规定他是否可以随意罢免这些官员。因此,国会是否可以通过立法,限制总统对邮电部长或独立管理机构委员的罢免权?这些也都是同时属于宪法与行政法的问题。
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宪法与行政法之间有重叠之处,有些公法案例可能既是宪法案例,又是行政法案例。
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值得指出的是,由于传统的误解,宪法与行政法之间存在着一些错误的区分标准。例如19世纪德国行政法学家奥托·迈尔(Otto Mayer)曾发表过“宪法消逝,行政法长存”的评论,国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。(龚祥瑞,2003)这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则,而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。固然,宪法要比行政法更“抽象”些,因为其规定不可能像普通法律那么具体。但抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。且就法律的相对稳定性而言,宪法与行政法都是“静态”的。美国的《联邦行政程序法》制定于1946年。虽然在半个多世纪不断获得充实与肯定,但修改很少。就法律的变化与发展来看,宪法与行政法又都是“动态”的。美国宪法虽然明文修正不多,但含义在两百多年来发生了巨大变化——否则,如果宪法真是“静态”的,那么它确实将像迈尔说的那样“消逝”了,因为静止就是僵化,而僵化的法律意味着死亡,必然为发展中的社会所淘汰。诚如上所述,宪法因其基本性而获得了稳定性,但稳定绝不意味着故步自封。事实上,由于宪法是“法”,它必然会不断运用到社会的具体实践中去,并与行政法一样,和社会一起成长、发展。
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宪法虽然比较抽象,但完全可以通过司法判例具体化,并且和行政法一样发展变化。
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探讨 “第三者效应”——宪法的“间接适用”
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如上所述,宪法是“公法”,宪法义务主要是针对国家机构或官员,而非私人身份的公民。然而,宪法又是“无处不在”的,因而必然会渗透或“辐射”到私法领域,影响私法的意义与解释。看问题的一个角度是,尽管私法作为法律调控着纯粹的私人之间(或私人与政府作为平等的合同方之间)的关系,私法诉讼以及对相关条款的解释最后还必须由国家机构——法院——决定。法院的解释是否让私法带上“政府行为”的性质,从而使之受制于宪法审查呢?譬如有人控告你的言论侵犯了他的名誉权。如果你和他都只是普通公民,那么这是典型的民法或诽谤法所调控的诉讼。假定法院对有关法律进行解释,并决定你确实侵犯了他的名誉权,你是否可向宪法审查机构申诉法院的解释侵犯了你受宪法保护的言论自由?如果答案是肯定的,那么这项诉讼就把宪法带到民法或诽谤法——即“私法”——领域中,并要求法院对私法的解释不得侵犯宪法对公民自由的保护。这时,宪法就被认为具有“第三者效应”——在保护你的言论自由时,宪法对他(“第三者”)名誉权受诽谤法的保护程度产生了间接影响。(参见图1.3中宪法对私法领域的“辐射效应”)
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宪法解释可能会影响到第三人的权利,从而渗透或辐射到私法领域。
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西方对这个问题的答案并不一致。美国联邦法院否认宪法能被适用于私法领域,但各州法院对此问题采取了不同的处理方式。在少数州,下级法院对诽谤法的解释有可能对言论自由构成不适当的限制;在其他州,尽管平衡的结论可能相反,但下级法院对言论自由和私人名誉的平衡似乎仍可以受到审查。(参见张千帆,2000:472—487)在联邦德国,《基本法》包含了许多普遍权利,而未注明其所针对的具体对象——例如第1条规定:“人格尊严不可侵犯”,这是否表明它也不可受到私人的侵犯?根据宪政法院的解释,这些权利一般不能被直接用来防御私人的侵犯。(参见本书第七章对权利“相对性”的讨论)然而,通过保护“人格尊严”,《基本法》保障人的言论自由和名誉权,而两者都不得受到包括司法机构在内的国家权力之侵犯。因此,在处理诽谤诉讼中,法院必须适当平衡言论和尊严的宪法价值。在1971年的“魔菲斯特案”,宪政法院处理了宪法第5条所保障的艺术自由和人格尊严之间的关系。
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如果普通法院对私法的解释影响了公民的宪法权利,那么这类解释可以受到宪法审查,以保证普通法院对宪法权利的平衡是适当的。
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案例 宪法价值的冲突与平衡——“魔菲斯特案”[8]
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在20世纪30年代流亡时期,著名德国作家克劳斯·曼恩(Klaus Mann)发表了讽刺小说《魔菲斯特》(Mephisto)。这部小说基于作者妹夫古斯塔夫·格朗根斯(Gustaf Grundgens)的经历,叙述了一个演员抛弃自由理想、投靠纳粹而成名的故事。曼恩自己承认,格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征……;他靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。“我把古斯塔夫……作为焦点,让那些可怜而可恶的拍马小人在其周围回旋。”1964年,德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》一书。虽然格朗根斯本人早已去世,但其养子在汉堡上诉法院要求禁止该书的发行,并获得胜诉。出版商上诉后,联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象,因而维持了上诉法院的禁令。《基本法》第5条第3款规定:“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这一条,出版商发起宪政申诉,宣称最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4∶4的对等分裂,因而最高法院的判决结果获得维持。
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多数意见(尽管不是严格意义的“多数”)和少数意见的主要分歧在于如何审查普通法院的平衡结果。多数意见认为,宪政法院的审查应该限于有限范围,且标准应该是相对宽松的:“在决定宪政申诉时,普通法院的判决仅在狭隘限度内才受到审查。事实的建立与衡量、法律的解释及其在个体案件中的运用,乃是普通法院的事务,因而不可被联邦宪政法院所审查。……民法官的任务是衡量个别案件的事实,并考虑对任意性的普遍禁止,然后定义双方基本权利的相应领域及其极限。法官对冲突利益的衡量,可能对一方利益赋予过多或过少的重要性,但并不因此就侵犯败诉方的基本权利。[联邦宪政法院无权把普通法院当作其下级法院,并用自身对个别案件的评价来取而代之。]”只有在民法院“并未认识到权衡基本权利冲突的必要性,或其决定基于在根本上错误的观念,以致忽视了任何一方基本权利的重要性——尤其是其保护领域的范围”,宪政法院才能宣布当事人的基本权利受到侵犯。
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少数意见则认为,宪政法院的审查是深入而全面的:“联邦宪政法院应独立审查受到挑战的法院判决,以根据所要求的利益权衡网络,来决定民法院是否充分考虑了”本案的艺术自由。“如果民法院不能正确决定民法基本权利,因而错误解释了宪法价值等级,那么宪法第五章第三节的保护范围及其和《基本法》其他价值决定的关系,就都受到直接影响。这类错误解释将侵犯基本权利。”且宪政法院必须根据本案的具体事实,来审查普通法院的决定是否符合宪法对艺术自由的保障。宪政法院的审查并未“篡夺上诉法院的职能。相反,它仅在所决定的案例中建立基本权利的保护范围及其对民法的效力。因此,本院仅履行了监督司法机构运用宪法规范的宪法分配职能。”否则,如果像多数意见那样仅审查法院是否承认并考虑了基本权利的影响,那么宪政法院就不能完成作为基本权利守护者的使命。通过具体平衡相互冲突的宪法权利,少数意见认为“联邦最高法院所作的利益衡量从根本上误判了宪法对艺术自由所要求的关系”,因而侵犯了曼恩的艺术自由。
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无论如何,和美国联邦宪法不同,《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。昆特教授(Quint,1989:263—264)指出:“在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,宪法权利则被称为‘影响’民法规则,而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’(injection)或‘辐射’(radiation)民法,并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用,但私法规则最终仍然获得运用。”在这个意义上,私法领域中存在着宪法的影子。
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