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案例 宪法价值的冲突与平衡——“魔菲斯特案”[8]
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在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯·曼恩（Klaus Mann）发表了讽刺小说《魔菲斯特》（Mephisto）。这部小说基于作者妹夫古斯塔夫·格朗根斯（Gustaf Grundgens）的经历，叙述了一个演员抛弃自由理想、投靠纳粹而成名的故事。曼恩自己承认，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征……；他靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。“我把古斯塔夫……作为焦点，让那些可怜而可恶的拍马小人在其周围回旋。”1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》一书。虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在汉堡上诉法院要求禁止该书的发行，并获得胜诉。出版商上诉后，联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而维持了上诉法院的禁令。《基本法》第5条第3款规定：“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这一条，出版商发起宪政申诉，宣称最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4∶4的对等分裂，因而最高法院的判决结果获得维持。
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多数意见（尽管不是严格意义的“多数”）和少数意见的主要分歧在于如何审查普通法院的平衡结果。多数意见认为，宪政法院的审查应该限于有限范围，且标准应该是相对宽松的：“在决定宪政申诉时，普通法院的判决仅在狭隘限度内才受到审查。事实的建立与衡量、法律的解释及其在个体案件中的运用，乃是普通法院的事务，因而不可被联邦宪政法院所审查。……民法官的任务是衡量个别案件的事实，并考虑对任意性的普遍禁止，然后定义双方基本权利的相应领域及其极限。法官对冲突利益的衡量，可能对一方利益赋予过多或过少的重要性，但并不因此就侵犯败诉方的基本权利。［联邦宪政法院无权把普通法院当作其下级法院，并用自身对个别案件的评价来取而代之。］”只有在民法院“并未认识到权衡基本权利冲突的必要性，或其决定基于在根本上错误的观念，以致忽视了任何一方基本权利的重要性——尤其是其保护领域的范围”，宪政法院才能宣布当事人的基本权利受到侵犯。
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少数意见则认为，宪政法院的审查是深入而全面的：“联邦宪政法院应独立审查受到挑战的法院判决，以根据所要求的利益权衡网络，来决定民法院是否充分考虑了”本案的艺术自由。“如果民法院不能正确决定民法基本权利，因而错误解释了宪法价值等级，那么宪法第五章第三节的保护范围及其和《基本法》其他价值决定的关系，就都受到直接影响。这类错误解释将侵犯基本权利。”且宪政法院必须根据本案的具体事实，来审查普通法院的决定是否符合宪法对艺术自由的保障。宪政法院的审查并未“篡夺上诉法院的职能。相反，它仅在所决定的案例中建立基本权利的保护范围及其对民法的效力。因此，本院仅履行了监督司法机构运用宪法规范的宪法分配职能。”否则，如果像多数意见那样仅审查法院是否承认并考虑了基本权利的影响，那么宪政法院就不能完成作为基本权利守护者的使命。通过具体平衡相互冲突的宪法权利，少数意见认为“联邦最高法院所作的利益衡量从根本上误判了宪法对艺术自由所要求的关系”，因而侵犯了曼恩的艺术自由。
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无论如何，和美国联邦宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的影响。昆特教授（Quint，1989：263—264）指出：“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’（injection）或‘辐射’（radiation）民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用。”在这个意义上，私法领域中存在着宪法的影子。
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第四节 宪法学是一门“科学”
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顾名思义，宪法学是研究宪法的学问。有时候，宪法学被冠以不同的称号：它是法学的重要“分支学科”，形成了一个完整的“理论体系”，等等。大概说得最多的是宪法学是一门“科学”，本书的作者也确实认为宪法学应该成为一门科学。要获得长足的进步，宪法必须奔驰在社会科学的轨道上；它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这要求宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济学一样成为一种“科学”，宪法才不至于沦为一本纯粹的宣传文件。
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宪法学只有超越特定意识形态的教条，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用，才能成为一种科学。
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一、宪法与宪法学
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（一）宪法在宪法学中的作用
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如前所述，既然宪法学的研究对象是宪法，宪法自然就是宪法学的基本原料或素材。值得注意的是，我们这里所说的“宪法”并不是单指某个国家的宪法中所包含的条文。固然，条文是宪法学研究的起点，但它远不是终点。宪法条文必须被运用到现实的社会与政治生活中去，才能获得实际意义。“正当程序”是否要求刑事被告在法庭上具有“沉默权”？“在法律面前一律平等”是否要求农村学生和城市学生具有同样的录取分数线？这些宪法问题只有在司法实践中才能解决。只有宪法条文就和一般的法律条文一样被用来保护具体人的权利——尤其是通过正式的司法程序，宪法条文的意义在具体的事例中获得某个权威机构的解释与宣布，宪法才体现出其法律的价值；换言之，宪法判例也应该被认为是“宪法”的一部分，因而也是宪法学的研究材料。当然，这些材料还包括国家机构对宪法的正式解释——不论是否具备最高效力——或根据宪法而采取的行为方式、对宪法理解具有直接重要影响的学术论著或更广义的宪政哲学思想等内容。
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宪法学的研究对象包括宪法条文所规定的制度、宪法判例以及国家机构对宪法的正式解释。
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应当强调的是，宪法学解释、澄清但并不创造宪法价值。宪法是由人民授权的立宪机构——也可以是人民自己——的产物，宪法学则是法学工作者——不只是法学家，也包括在这个领域内的律师、法官或其他官员——的产物。这是两个不可混淆的概念。宪法学显然有助于宪法的解释与发展，甚至指导宪法的制定或修正，但它不能制定或修正宪法本身；否则，学者就超越了自己的界限，行使着仅属于人民的权力。一个国家的宪法究竟应该体现什么最高价值或目标（个人自由？国家权力？民主？专家治国？），乃是由人民或其授权的代议机构集体决定的选择。学者的作用只是解释将这一基本选择成文化的文件，并对实现这些基本价值目标的制度手段提出其建议，但即使如此，基本制度仍然是人民通过宪法决定的事情。一部成熟的宪法已经包括全部的价值及其获得实现的制度选择，作为逻辑或经验科学的宪法学不可能也不需要创造这些属于规范领域的基本选择。
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宪法学解释、澄清但并不创造宪法价值。宪法是由人民授权的立宪机构制定的，宪法学则是法学工作者的产物。
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（二）宪法学与意识形态
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从另一个角度看，既然宪法已经包含了全部必要的价值选择，宪法学本身只需要客观与中立地解释或陈述这些价值，因而并不具有价值判断的因素，也不需要对这些价值作出褒贬——因为这些选择应该是由特定国家的人民而不是学者作出的，学者本身并没有义务为它们提供合法性或提供批评。法国宪法在很长时间内拒绝接受美国的司法审查制度（即使今天也未曾完全接受）；法国宪法学者的首要任务不是批评或褒奖这种做法，而是真实地陈述法国对这一问题所采取的态度与处理方式。当然，宪法学是可以对宪法作出评价的。但如果不是在纯粹表达一种个人意见的话，学者的评价必须是基于宪法所接受的普遍价值。学者可以基于被公认为更超越的价值来批评某一项宪法制度，因为这时他只是在论证宪法本身在逻辑上的不一致与不合理之处。例如假定法国宪法使个人权利的保障成为更超越的宪法目标，那么学者可以论证彻头彻尾的议会至上不符合这一目标，因而呼吁建立某种宪政审查制度。这时，学者并没有创造新的价值，而只是要更有效地实现一种已经受到宪法承认的价值。
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宪法包含了民族的基本价值选择，宪法学本身只需要客观与中立地解释或陈述这些价值，因而不需要也不应该具有价值判断的因素。
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总之，宪法充满着价值规范，宪法学则应该是价值中性的，尽管它解释、澄清并梳理宪法规范。如下所述，宪法具有“规范性”，而这决定了宪法必然和意识形态相关——美国宪法倡导言论自由以及对不同宗教信仰与意识形态的保护，但这本身就是自由主义意识形态的表现；宪法学的任务却不是宣扬特定的意识形态，而是把它接受为既定的宪法规范，然后严格按照条文的自然意义解释宪法。因此，美国宪法是不是资产阶级和封建阶级斗争的产物，或其中的“正当程序”与“平等保护”条款是不是资产阶级世界观的反映，并不是宪法学的研究课题；宪法学所关心的是这些条款是怎么体现在具体社会生活中的——即它们是怎么获得“解释”的。当然，诸如“平等保护”是不是在实际上保护了“资产阶级”而不是其他阶级的利益，也可以是宪法学所关心的课题。但关键在于宪法学不能流于感情化的评价，而必须和一般的法律科学一样，以客观事实与证据为基础；否则，宪法学就不成其为“科学”。本书的写作正是基于这种理解——宪法学是一门科学，而不是意识形态的宣传工具。因此，严肃的宪法学者应当避免轻率的主观评价与表态。
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宪法充满着价值规范，宪法学则应该是价值中性的。宪法学不能流于感情化的评价，而必须和一般的法律科学一样，以客观事实与证据为基础。
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探讨 建立中国的宪法（学）体系？
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进入21世纪，不少宪法学者萌发了关于中国宪法（学）体系的设想。笔者在此只是指出，现在为中国的宪法学体系设计“蓝图”或许过早。科学体系并不是建立在种种高深理论的沙堆上；它必须依靠经验作为其实在的基础。我们所知道的体系——牛顿力学体系、爱因斯坦相对论体系、量子力学体系等等，无一不是建立在大量的实验数据和观察基础上；值得探讨的西方宪政体系——美国的、德国的、法国的、欧盟或其他国家的，无一不是建立在大量实际判例的基础上。除了最高法院在2001年对受教育权的司法解释以外，（见本书第三章）中国宪法学的“体系”目前能依靠什么呢？然而，没有一个个活生生的事例为支撑，宪法学“体系”注定是空洞、乏味、脆弱、没有意义的。这就是为什么现在谈论“体系”尚为时过早。目前中国宪法学所要做的，是踏踏实实地把宪法适用到实际生活中去。只有那时，我们才能真正发现自己这部宪法的意义；也只有那时，宪法学的问题才有意义。没有宪政审查所产生的实际案例，宪法理论只是空洞的教条，宪法权利只是“望梅止渴”的口号，普通老百姓享受不到宪法的恩惠，宪法学家也无以在现实生活的基础上建立宪政国家所特有的宪法学体系。
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谈论中国宪法（学）体系为时尚早，目前的当务之急是把宪法适用到实际生活当中去。
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