1702805136
1702805137
“布兰代斯辩护词”以确凿的证据论证了法律对妇女提供特别保护的必要性，决定性地影响了联邦最高法院的宪法判决。
1702805138
1702805139
当然，以上三个层面是相互联系的。规范宪法学本身就是对宪法的解释，而诠释宪法学则离不开规范宪法学所确定的宪法价值结构。实证宪法学最终是为规范宪法学服务的，因为规范宪法学所确定的宪法价值（对人格尊严或基本权利的尊重与保护、民主程序的完整性、司法独立，等等）决定着实证宪法学课题的选择；人们不会把有限的精力与时间投入到一些宪法价值不明显或不重要的题目上——比如人大代表在午餐吃什么，但他们作为代表的衣食住行乃至于活动经费有什么保障，则可能是一个值得研究的题目，因为这确实可能会影响到他们是否能有效行使代议制职能。
1702805140
1702805141
三个层面相互联系：规范宪法学和诠释宪法学很接近，而实证宪法学最终为规范宪法学服务。
1702805142
1702805144
三、宪法学的实证研究方法
1702805145
1702805146
作为一门科学，实证宪法学具有其独特的研究方法与基本设定。实证宪法学固然以某种受到普遍承认的价值为目的，但它的重点是在探索不同事件之间的因果联系，尤其是特定制度设置的前因后果。宪法建构在一个国家的普遍人文关怀之上，实证宪法学的任务则是探讨实现这种关怀的制度路径。
1702805147
1702805148
让我们设想一个社会由众多地位与处境（如性别、年龄、教育或富裕程度）不同但本性基本相似的个人组成，且为了满足生活的某种需要而建立了政府并授予其一定的权力，实证宪法学的课题是：为了保证这些人过着某种满意或合理的生活（这本身可能就是有争议的），政府应该采取什么形式？其权力应该如何配置？如何保证权力的行使符合创设权力的目的，即保证权力不会被“滥用”？政府的权力是否应该被限制在某一个范围，在此之外人民应该被赋予不受干涉的自由？
1702805149
1702805150
（一）方法论的个体主义
1702805151
1702805152
方法论的个体主义（methodological individualism）是和整体主义（holism）相对的一种研究思路。整体主义强调事物的内在联系，并坚持整体——宇宙、社会或人体——是一不可分割并不可约化为其组成部分（如社会中的个人或人体中的器官）的有机体，否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系，破坏了有机体的本来面目。个体主义虽然承认事物之间的因果联系，但坚持整体是由相互联系的个体组成的，且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识；泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义，在实践中则可能是危险的，因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此，凡是谈到宇宙，就不能不具体分析宇宙的组成部分；谈到社会或国家，就不能不把着眼点放在组成这些整体的众多个人；谈到人体，就只能深入到人体中去研究人的大脑组织、器官、循环系统等等，而不是抽象地谈“人”。把这些器官按一定方式组织到一起，你就获得了一个“人”；把众多的人通过某种经济、政治、道德与法律关系组合起来，你就构成了一个特定形态的“社会”。社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会。
1702805153
1702805154
社会科学的两种分析方法：整体主义强调事物的内在联系，个体主义则强调整体由相互联系的个体组成，只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。
1702805155
1702805156
两位最杰出的社会学家——法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）——曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等著作中，杜克海姆从方法论的整体主义出发，强调社会现象必须被作为一个整体研究对象，并进而强调团结、合作与凝聚力对社会的重要性。（Durkheim，1984，1999）韦伯的《社会科学方法论》则强调分解社会现象的可行性和必要性。值得指出的是，虽然整体主义并不一定和社会价值观念相联系，杜克海姆确实认为事实—规范是难以分离的，而韦伯虽然为社会科学研究的价值相关性（value-relevance）留下了有限的空间，总的来说还是认为社会科学是可以中立的。（Weber，1949）
1702805157
1702805158
尽管方法论的个体主义与整体主义都有其合理之处，被推到极端都可能导致谬误，但现代社会科学总的来说接受了方法论的个体主义。因此，法学也应该接受这一思路。这对于宪法学而言尤其重要，因为宪法关系到“国家”、“人民”、“主权”、“人权”这类大的概念。但如果你不能从细微的地方着手，那么可以说你还没有走进宪法学殿堂的大门。方法论的个体主义要求宪法学者能“微言大义”，譬如从张三是否在刑事审讯中享有“沉默权”来看看“法律正当程序”的意义，或从李四在住宅拆迁过程中的遭遇来考察一下私有“财产”的范围和保护力度。没有这一个个小的事例来建构“正当程序”或“财产”，这类大概念必然是空洞的。这是宪法学尤其容易犯的错误，因而宪法学者不可不慎重对待之。
1702805159
1702805160
宪法学应更强调方法论的个体主义，通过具体个案来理解大的概念。
1702805161
1702805162
（二）公共选择理论的一元行为假定
1702805163
1702805164
理性选择（rational choice）是一种政治与法律分析的行为理论。中国的法家在春秋战国时期就建立了这种理论的雏形。在现代，尤其是20世纪60年代以后，理性选择理论被进一步系统化，构成了社会科学中占据主导地位的分析工具。当用于公共（主要是政府）领域时，这项理论也被称为“公共选择”（public choice）理论。布坎南（James M. Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）在1962年出版的《同意的计算：宪政民主的逻辑基础》一书，一般被认为是公共选择理论的奠基之作。
1702805165
1702805166
理性（或公共）选择理论的基本假定是人的利己性。尽管某些理论的变种（如休谟）可能承认人的有限利他性，但人主要是自私的动物；这并不要求人去“损人利己”——事实上，根据一般假定，人不太关心是否会损害别人，但每个人都主要是想为自己谋利益，即使损害他人或社会利益也在所不惜，只要这种行为不会导致他人、社会或国家的有效报复。一个人可能有同情心或道德感，甚至愿意“助人为乐”，但一旦关系到自己的切身利益——主要是人身、财产、名誉、权力等“实际”可见的东西，那么对于一般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。也许存在着例外：个别人可能具有高尚的道德情操，宁愿牺牲自己也不损害他人；但这类人必然是极少数，且极不容易一个个识别他们究竟是谁，因而他们和统治大众的政治与法律艺术没有关系。
1702805167
1702805168
理性选择理论假定人主要是自私的，其行为受利己动机驱动。
1702805169
1702805170
既然如此，公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。这是一个适用于每个人的一元论行为假定，在这里没有儒家的“君子”与“小人”之分；在公共选择理论的眼中，所有人都在一定程度上是自私自利的“小人”，一旦不受约束就可能以损害他人的方式谋取私利。政府官员甚至国家领导、具有人文关怀的知识分子、“人民代表”乃至“共和国公民”，统统都不例外。利己性是植根于每个人深处的不可磨灭的人性——它可能对人类社会的进化是不可缺少的（如传统自由主义者亚当·斯密认为的那样），可能是人性中不可救药的缺陷或弱点（如某些基督教徒可能认为的那样），但公共选择理论把它简单作为一个必须承认的基本事实。与宪法学尤其相关的是，政府或国家不是一个抽象的实体；它们只是代表着一套由具体的人占据的机构，而这些人和其他人一样都是有私欲和野心的“小人”，因此不能轻易被委以信任；由于纯粹的德治是靠不住的，这些人也必须受制于某种形式的法律约束。
1702805171
1702805172
公共选择理论不承认行为的二元论假定，把利己性假定统一适用于公共官员的行为。
1702805173
1702805174
这就是宪政中无所不在的“制约与平衡”（checks and balances）概念的理论依据。宪法学或政府学主要是关于权力平衡的科学。再回到一开始的图景，设想构成社会的这群独立而又相互联系的利己主义个体。从公共选择的角度来看，权力科学的任务是设计一个政治与社会体制，使得这个社会的每一个人都能得到一些基本保障，使得他们都有一定的能力谋取并保护自己的利益，而又没有足够的能力去过分侵害他人的利益。国家对于保护个人不受社会上其他人的侵犯是必要的——这是普通法律的任务；但同样有必要保护个人不受“国家”的侵犯——这是公法的任务。在不遗余力地适用一元论行为假定的过程中，权力科学认识到国家的最高权力也必须受到其他力量的监督，并把它作为宪法学的主要任务。在这个意义上，宪法学代表了法律王国中的最高理性。
1702805175
1702805176
公共选择理论要求公法学成为一门权力制衡的科学，公法必须保护个人基本权利不受政府侵犯。
1702805177
1702805178
公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，因为所有人都将生活在一个不需要法律干扰的道德极乐世界里；如果不承认行政官员也有自私的一面，那么行政法治就没有必要了，因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，如果认为他们是不会犯错误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，因为每一项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。作为一项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何一个机构手中。
1702805179
1702805180
评注 中国古代与西方现代的理性（公共）选择理论
1702805181
1702805182
虽然理性选择理论只是在20世纪60年代才系统发展起来，它对中国并不那么新。早在春秋战国时代，中国的百家诸子就对人的本性展开了针锋相对的论战。儒家强调人性善，但荀子却主张人性恶，尽管这种“恶”（即自私）是可以通过教育而被转化的。他的法家弟子们索性主张人性是不可拯救地“恶”，统治者能做的只是通过法律去投其所好、避其所恶，进而达到维持统治和社会秩序的目的。“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。……故曰：名利之所凑，则民道之。”（《商君书·算地》）“夫民之性，恶劳而乐佚。佚则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。”（《韩非子·心度》）用现代的语言来表达，就是说国家可以通过法律对不同的行为规定赏罚，改变人性中原始的收益（payoff）结构，从而使人们理性地去做他们原本不愿做的好事，不做他们原本想做的坏事。“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子·五蠹》）这是理性选择理论在法律中最早的运用。
1702805183
1702805184
中国古代法家很早就发展了理性选择理论的雏形。
1702805185
[
上一页 ]
[ :1.702805136e+09 ]
[
下一页 ]