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（三）规则与理性：宪法学与社会科学
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尽管如此，宪法学并不等同于普通意义上的政府科学或政治哲学。毕竟，作为一门独立的学科，宪法学具有自己独特的领域。一般而言，政治哲学与社会科学在宪法学建立的初期作用比较大，但一旦成熟以后，宪法学就主要局限于遵循自身的规律和惯例。在宪政国家的法院判例中，一般找不到对洛克、卢梭或其他自然法学家格言的引证。这并不是说这些思想家的贡献不重要，而是重点转移。一般的，这些思想家在学理性的论著中比较多见，而如果宪法尚未付诸实践，这就构成了“宪法学”的全部。因此，在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的整理。因此，宪法学主要就变成了案例研究。它更注重宪法规则在现实生活中的解释与澄清，而不是分析与评价规则的合理性。
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一旦宪法获得实施之后，宪法判例研究成为宪法学的主要组成部分。
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当然，只是遵循规则还是不够的；规则还必须符合更高的理性，否则它将被历史淘汰。这会使人想到中国的儒家——他们对“礼”的故步自封最终使这部古老的典章完全和时代脱节。宪法也是一样，它需要不断地更新——不论是通过什么方式：国王的命令、人民的意志还是法官的创造性“解释”，使自身保持和时代与社会现实相一致。每次变法的关头（最好是在此之前），都是实证科学的用武之时。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期——也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革，而宪法学者的任务是提出可行的改革方案，使之既能符合新的社会需要，又能最大程度地继承特定的宪政传统。
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但社会变革要求不断反思宪法规则的合理性。
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图1.4 “宪政时刻”的到来：美国的公民权利运动
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尽管1868年的宪法第十四修正案禁止种族歧视，美国社会的种族歧视现象仍很严重。将近一个世纪之后，在黑人领袖马丁·路德·金等人的带领下，美国掀起了声势浩大的公民权利运动，推动了美国社会和政治平等化。图为马丁·路德·金带领2.5万名群众在阿拉巴马州游行。在公民权利运动的推动下，国会分别于1964年和1965年通过了《公民权利法》（Civil Rights Act）和《选举权利法》（Voting Rights Act）。联邦法院的判决一开始就是公民权利运动的催化剂，并在以后也受此激励，更为严格地解释宪法修正案的平等保护条款。（参见本书第三、八章）
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最后，科学的武器也不能被滥用。毕竟，只有稳定的宪法规则才是有效的。让规则不断受制于理性的挑战，即使再合理的规则也将受到无端的怀疑，进而削弱其效力。因此，尽管宪法规则允许批评，但不应轻易提出修正的动议，除非这类批评说服了社会的绝大多数人。然而，在尊重和盲从、稳定和僵化、自由批评和宪法无序之间，“适度”的概念是很难把握的。
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对现存宪法规则的批评和挑战不应削弱规则的效力。
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（四）哲学上的怀疑主义
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我们说过，宪法是最高的法，宪法学代表了法律王国中最高的理性。但在结束方法论的讨论之前，还是有必要敲一下怀疑主义的警钟。人贵有“自知之明”，人的可贵之处就在于能够认识并承认自身的无知和理性的局限。社会是一个极为复杂的整体，而不论科学如何发达，人的信息和预见能力是如此有限、人的行为是如此多变而难以逆料，以至于除了对人性的个别感悟（如“任何不受控制的权力都可能被滥用”）之外，几乎不可能从宏观上总结出什么“放之四海而皆准”的社会规律。在某个历史时期，人们可能有某一个据认为不可动摇的“正确”信念，但无数次历史事实证明他们错了，至少他们的后代不一定同样坚定地分享这种信念。（参见本书第七章）“三年之丧”、妇女裹脚曾被儒家认为是反映永恒“天道”的绝对法则，但在今天看来却是荒唐可笑的；地球曾被认为是宇宙的中心，主张“日心说”的科学家曾被作为邪恶的异教徒而被钉上火刑柱；进化论出世后遭到基督教的猛烈攻击，但这些最后都被证明是“井底之蛙”的狭隘。宪法学考虑的是关于国家体制的宏大问题。对于这类问题，最艰深的社会科学也难以像物理学对力矩的分析那样给出一个确定的答案。因此，认为宪法学能为宪法提供一个绝对正确的“科学”依据，或证明特定制度的先进性与合理性，无疑是自欺欺人；事实上，一旦陷入这种误区，宪法学就不再是任何意义上的科学，而已经沦为一种教条，一种特定意识形态的工具。
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宪法学者应该注意到人类认知能力的局限性，保持怀疑主义的谨慎态度。
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探讨 从“休谟定理”和规范—事实区分看宪法规范的本质
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教条主义首先混淆了分析哲学上规范—事实的基本区分，即事实陈述是有“真值”的，而规范性陈述则无所谓“正确”或“错误”。说“凡人都不免一死”是有意义的，并且可以在经验中被证实或证伪；由此而说“凡人都‘应该’死”，则显然是荒唐的。之所以如此，一是因为规范性命题本身没有真值；二是因为从“凡人都不免一死”这项陈述，并不能逻辑地推出“凡人都应该死”这项陈述。从纯粹的事实性陈述，不可能推断出规范性陈述。也许有的人“该死”，因为他杀了人；但他之所以被认为“该死”，是因为人们已经预先设定“杀人者应该偿命”这个规范性命题；或者之所以“应该”偿命——或许是基于更高的理性，例如必须要惩戒潜在的犯罪分子以维护生命安全，但即使这样，原来的命题也是基于生命安全“应该”或“值得”保护这类规范性命题之上。因此，规范性命题最后只有基于其他规范性命题（也可以加上一些事实性命题）而获得“理由”，而为所有其他规范提供理由的最终规范——如果存在的话（譬如“人民参与选举的权利不得受到侵犯”或“人权应该获得保护”）——本身是不可说明的。人们至多能说的是，“我们接受了它，并且我们自认为这么做是一件好事。”换言之，事实陈述是“客观”的，而规范与价值的来源则是主观的；主客观之间存在着不可逾越的鸿沟，以致不能在逻辑上从一种类型的陈述自动过渡到另一种类型的陈述。
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事实命题和规范命题存在着逻辑上不可跨越的鸿沟。
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总之，规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。这就是著名的“休谟定理”（Hume’s Law，直译应为“定律”，但这里译为“定理”更准确，见Hume，1969：507—521）。虽然不同版本的“后现代主义”理论都挑战严格区分规范—事实在实践中的可行性，这一区分仍被科学实证主义认为是基本的。因此，宪法规范和其他规范一样，不可能获得物理学定律那样的“科学证明”。
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既然价值规范是主观的，不可能具备纯粹的客观基础，那么宪法规范的理论基础最终在什么地方呢？难道宪法所保障的言论自由、信仰自由、财产权、隐私权等崇高的权利都只是人的主观臆断，可以任凭人的喜好和时代的变迁而产生或消失吗？这样一来，怎么还可能客观地比较与衡量不同制度的优劣（既然“优劣”本身就是主观判断）？其实，从比较历史的角度来看，这个问题是不难回答的。在我们今天看来是“神圣不可侵犯”的权利，古人可能根本没有意识到；或者我们今天所做的事情（例如“民告官”），古人可能认为是“大逆不道”的，更何况不同国家和文化之间尚存在着巨大差异。可以预见的是，随着时代的发展和世界经济与文化交流的深入，今天的某些被普遍认为“天经地义”的价值可能被淘汰，而一些“新潮”甚至怪异的行为规范则可能被接受为“不证自明”之理。克隆人在今天受到道德质疑甚至法律的禁止，在不远的将来则可能成为一门已不能引起太大公众兴趣的日常工业。
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宪法规范带有主观性，不可能像实证命题那样被证明“正确”。
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关键还是一个“感觉问题”：一旦宪法规范失去了永恒“正确”的平衡，我们将如何看待它们？相对的可变的宪法价值是否能令我们对自己的宪法感到满意？实证主义民主理论回避了这个不可回答的问题，而把它留给政治过程。这种理论认为，在民主社会中，唯一能“合法”决定社会价值规范并使之成为法律的是多数人或由他们选举的多数代表；法律所体现的价值规范不是别的，就是多数人的意志或偏好（preferences）。你可以像卢梭那样把多数人的选择定义为“正确”的，但这是一种几乎无意义的诡辩；事实上，多数人很可能会犯一些“低级错误”，制定其实对他们不利的法律。宪法规范更为“基本”，所反映的利益超过了一般的多数，其制定与修改程序也更为慎重，但在本质上是和法律规范相同的，因而也是由某个多数决定与改变的相对“正确”的价值。实证主义理论把民主的合法性建立在主观同意的基础上。不论你是否满意，它可能是唯一的选择。对我们来说，它至少表明宪法与法律规范的“正确性”是值得怀疑、可以争论的。
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实证主义民主理论把“合法”的法律规范定义为代表多数人利益或意志的立法政策。
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