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第四节 宪法的制定与修正
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既然宪法是一部不断进化的文件，因此有必要简要介绍宪法进化的机制。
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与普通法律一样，宪法的进化主要有两类不同机制：成文与“不成文”。宪法的成文变化就是指宪法的制定和修正程序；宪法的不成文变化是指通过司法解释而对同样的宪法文字赋予新的意义。但宪法的进化还具有和普通法律不同的特点。一般地，宪法的制定是一项宏大的努力，必须经过比普通法律更为慎重的讨论和严格的程序，且国家宪法一旦制定以后，就不轻易变动，更不能随便更换。只有在宪法的基本宗旨和精神都被普遍认为和时代格格不入或国家政治出现根本变化的情况下，才能全盘抛弃旧宪法、制定新宪法。如果只是宪法中的个别条款被认为不合时宜或宪法对某些新问题有所疏漏，一般是通过宪法修正案加以弥补。但有些国家的宪法因程序过于严格而难以明文修正，而社会发展又要求宪法发生相应的变化，这时只能通过宪法的最高解释机构通过“创造性的解释”对宪法赋予新的意义。因此，尤其在“刚性”宪法国家，宪法的进化往往诉诸“不成文”的司法途径。
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宪法进化可以通过两种机制——成文和不成文（即司法解释）。
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一、宪法的制定程序
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一般地，一部宪法规定了自身获得修正的程序，但不是所有的宪法都明确规定制定与采纳的程序。如本书第一章所述，由于宪法是“基本法”并比普通法律代表着更高的民主合法性，制定宪法的主体通常是受选民委托的特殊代表，并遵循不同于普通立法的更为严格的程序。例如美国联邦宪法第七章规定：“如有九个州的制宪大会批准，就足以使本宪法对各州生效。”制宪大会的产生及运作方式则被留给各州自行决定。但1982年中国宪法仅规定了修正程序，而并没有明确规定其制定与通过程序。在实际操作上，中华人民共和国的四部宪法都是全国人大制定的。在美国各个州，制定程序也各不相同。有些州和中国类似，议会就可以自行制定宪法，有些州则要求成立专门的制宪大会，有些州还要求宪法提案经过选举的集体表决。一个有趣的问题是，由于宪法一般都不会规定以后宪法的制定程序，政府将如何处理对制定宪法的程序提出的异议——因为以前的宪法没有规定，而将要采纳的宪法在生效前又不能作为有效的法律标准。在这种情况下，一种解决办法就是把宪法简单地诉诸公民表决，给那些持不同意见者以投反对票的机会，并使争议获得政治上的解决。
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宪法的制定程序一般比普通法律更为严格。
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动态 伊拉克制宪过程
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在以美国为主的联军推翻萨达姆政权之后，伊拉克面临着艰难的重建过程。重建的标志性事件是新宪法的制定，这个过程大致分为以下几步：[29]第一，提出宪法草案。在长年独裁专制下，这个国家的教派严重对立，因而在第一步就遇到严重危机。宪法草案虽然几经修改，但是仍然不能满足既得利益受到打击的逊尼派的要求。2005年8月28日，伊拉克制宪委员会终于向过渡国民议会提交宪法草案的“最终版本”。什叶派和库尔德代表均在宪法草案上签字，但是逊尼派代表拒绝签字，并呼吁联合国和阿拉伯联盟进行干预。第二，两周内，制宪委员会监督印刷500万份宪法草案，向全国2600万选民发放，全国500万个家庭都将得到一份宪法草案复印件。宣传活动由至少三个不同的政府部门和独立机构进行，通过电视、报纸和广告进行宣传，呼吁伊拉克民众行使“爱国义务”，参加关于宪法草案的全民公投，用选票击败反政府武装，帮助建立一个新的伊拉克。第三，要求伊拉克选民进行登记注册。什叶派和逊尼派都鼓励本派别选民参加投票，但是目的不同。什叶派希望尽可能多的选民出来投宪法草案的赞成票，逊尼派则希望民众投票抵制对其不利的宪法草案并使之流产。最后，伊拉克独立选举委员会确定全民公投时间，并组织对宪法草案进行投票。根据临时宪法，在伊拉克的十八个省中，如果在三个省有2/3以上的选民投票否决宪法草案，这部宪法就不能通过。尽管什叶派阿拉伯人和库尔德人占伊拉克全国人口的80%，但是逊尼派阿拉伯人至少在三个省中占据多数，因而基本具备了否决宪法草案的条件。10月15日，伊拉克举行全民公投，结果宪法草案以78%的高支持率获得通过，反对票只占21%，但是逊尼派控制的两个省确实以绝对多数否决了草案。
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虽然伊拉克宪法草案最终获得通过，但是以上过程表明它并没有像美国总统期望的那样完成整合伊拉克民族的使命。逊尼派的抵制情绪仍然高居不下，自杀式爆炸事件照常发生。在民主和法治国家，立宪过程可以带来不同利益集团的妥协和融合，但对于一个制度和文化截然不同的国家则未必。这是为什么1788年的美国宪法获得了立竿见影的效果，尽管种族分裂的危机隐藏其中，而2005年的伊拉克宪法则仍然前途未卜的原因。
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二、宪法修正的可能性
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一般而言，任何宪法条款都是可被修正或取消的。但某些国家认为其宪法中的少数条款代表了如此不可变更的原则，以至于修改这些条款就相当于抛弃了整个宪法，因而只要现行宪法仍然存在，这些条款就不可修正。它们代表了“刚性”宪法的极端。
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这类条款在各国宪法中极为少见。中国宪法没有这类条款。美国联邦宪法中只有一条不可修正条款，即宪法第五章规定：“只要未获得其同意，任何州皆不应被剥夺其在参议院的平等选举权。”德国《基本法》有几项条款是不可修正的。第79条第3款规定：“如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为各州或各州参与立法之原则，或影响第1条与第20条所建立的基本原则，那么［这类修正］就是不容许的。”这里宪法第1条规定“人格尊严”不可侵犯，且国家有责任尊重与保护之；第20条则规定了德国是“民主与社会联邦国家”。这些条款被认为构成了《基本法》的核心，其实质不得受到修正案的影响。
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某些国家的某些宪法条款被规定为不可修正的。
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三、宪法修正的程序
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宪法对修正程序一般都规定得比较明确与详细。修宪一般经过三道程序：提案、议决和公布。（王世杰、钱端升，1997：334）
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（一）提案
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美国州宪修正的提案一般采用三种模式：立法提案、制宪大会与公民创制。立法提案的模式被所有的州采纳，因而议会两院的超多数可以提议宪法修正。联邦宪法的修正采取两种方式：通过国会的立法提案或2/3多数的州议会提案，但到目前为止，所有的修正案都是由国会提起。根据联邦宪法第5条的规定，修宪案需要国会两院2/3多数的提议。中国也采取立法提案模式。宪法第64条规定，宪法的修改由全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表提议。
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修宪的提案可以采取不同程序。
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（二）议决
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这是修宪最关键与最困难的一道程序。如本书第一章所述，修宪程序的困难程度决定了宪法的“刚性”或“柔性”。一般地，在单一制国家里，宪法修正比较容易，通常只需要中央议会超多数通过就可生效。例如中国宪法第64条规定，宪法的修改由全国人大代表以全体的2/3多数通过。对于议会两院制的国家，则需要两院同时以超多数通过。联邦制国家的修宪更为困难。美国联邦宪法是一个极端的例子，其修正需要获得3/4多数州（现在38个州）批准。因此，联邦宪法的明文修正极为困难。各州宪法则因其修正程序相对简易，体现出相当大的“柔性”。
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修宪的议决程序很大程度上决定了宪法的刚性或柔性。
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