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这一章探讨宪政审查和宪法效力之间的关系，分为五节。第一节介绍了宪法审查在西方的起源。美国宪法并未明确规定法官有权审查立法行为，但1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”首次建立了宪法审查制度，使美国宪法一开始就具备法律效力。第二节考虑了一个反例。在很长时间内，法国否定了马伯里决定的思维。结果，法国宪法在第五共和之前一直缺乏法律效力。第三节讨论了司法审查的模式，阐述了普通法院模式与专门法院模式、事前审查与事后审查、抽象审查与具体审查、官员提起争议与公民原告之间的相互关系。第四节介绍了宪法解释的方法及其与普通法律解释的异同。对于采纳宪法审查机制的国家而言，宪法解释的方法尤其重要，因为它往往决定了司法自由裁量权的范围。第五节探讨了宪法审查与民主政治之间的关系。这种关系在民主国家特别重要，因为从事宪法审查的法官一般不是直接由选民产生的，但却对立法的合宪性具有决定权，从而可能和人民代表所行使的权力发生冲突。这是为什么虽然马伯里决定早已确立了美国的司法审查制度，法官的作用却仍然不断受到争议。不独美国如此，所有具备宪法审查的宪政国家都面对着同样的问题。
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评注 司法审查与宪政审查
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“司法审查”（judicial review）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”（constitutional review，或称“宪法审查”）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。但在本书中，如未特别指明，“司法审查”就是指的宪法审查。在国外尤其是普通法国家的学术文献中，这两个名词经常混用，但读者应该了解两者在更广义上的区别。另外，值得注意的是，对于联邦德国，宪政审查和司法审查是两个意义不同于以上解释的专有名词。（见本章第三节）
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国内不少学者把宪政审查翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，这个词还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府立法行为的审查制度。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804361]
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第一节 司法审查的起源
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宪政审查在西方有着漫长的思想渊源。从古雅典的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了法院。早在1610年的“博纳姆医生案”，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（natural justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”，[32]新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年的“马伯里诉麦迪逊”。[33]在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官（C.J.Marshall）代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。既然这个案例被公认为世界宪政主义的起源，因而有必要在此作一番较详细的讨论。
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宪政审查在英美源远流长。
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案例 库克法官与“博纳姆医生案”[34]——真正的世界宪政第一案？
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库克大法官（Edward Coke，1552—1634）是杰出的英国法学家，曾在伊丽莎白女王时期任下院议长和司法部长，后来被詹姆斯一世任命为王座法院（King’s Bench）的首席大法官。他曾经亲口警告过自高自大、喜好弄权的国王：“国王高于任何人，但低于上帝和法律。”库克一生著述甚丰，曾出版4卷本的《英国法大全》和13卷案例汇编，至今仍被美国法院所引用。有学者甚至认为，库克的案例汇编对英国遵循先例规则的形成作出了首要贡献。“博纳姆医生案”是他一生判决过的最著名案例。（Plucknett，1926）他在该案中指出：
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在许多案例中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不可能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案无效。
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图3.1 库克大法官像
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库克法官所判的“博纳姆医生案”可以说是世界宪政主义的起源。
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库克的这个论断并没有被英国法学界接受。事实上，现代英美法的普遍原则是和议会立法相抵触的普通法（即法官制定的法）无效。因此，“博纳姆医生案”虽然开了法院审查议会立法的先河，但在英国却是“后无来者”。然而，它对美国司法审查制度的建立产生了巨大影响。（Schwartz，1993：3—6）在某种意义上，库克的观点在英国属于“异端”；但在英国后来的“敌国”——美国——那里，它却成了“正统”，可以说是一朵“墙外红”的花。
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“博纳姆医生案”所建议的司法审查制度并没有被英国接受。
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思考 “博纳姆医生案”是不是应该让你反思一下“先例”一词的意义？普遍的误解是，普通法中的先例是像下述“马伯里诉麦迪逊”那样的著名或“典型”判例，以后的案例则不是先例。但马伯里决定之所以成了“先例”，正是因为它的“正确性”为无数的后来案例所肯定、默认和假设。公正地说，这些众多的“后来者”也发挥了某种先例作用，尽管其影响不如马伯里决定那么巨大。事实上，它们是马伯里的影响之载体；没有它们，马伯里决定就像“博纳姆医生案”那样成了孤家寡人，当然也就不成其为“先例”了。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804362]
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一、“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因
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原案在很大程度上起因于美国当时的两党政治斗争。如前所述，美国当时主要存在两个派别：以汉密尔顿等人为首的联邦党和以杰弗逊领导的反联邦党。早在制宪时期，两党就进行过激烈的辩论与较量。华盛顿总统辞职后，联邦党人亚当斯（John Adams）当选总统。但在1800年，杰弗逊共和党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，麦迪逊被任命为国务卿。在联邦政府的三个分支中，联邦党在两个民选分支皆告失利，于是形成了“跛鸭政府”（lame duck government，意指站不住脚，即将下台）。在联邦党人的最后岁月里，亚当斯总统尽力使法院机构充斥联邦党人选。恰逢最高法院的首席大法官年高退休，他便把自己的国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大地扩建了地区法院和法官数量，并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。曾有传说，就在他离任的午夜，亚当斯总统还忙不迭地签署法官的任命书。因此这些匆忙上任法官也被戏称为“午夜法官”（midnight judges）。
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本案的原告马伯里就是其中之一。他的职位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（justice of peace）。按照联邦法律，这个职位由总统任命、参院批准，再由总统签署，并交国务卿盖印后送给受任者。马伯里的任命经过了所有这些程序，但也许当时的国务卿马歇尔因公务繁忙，未能把经过签署盖印的委任书寄给马伯里。麦迪逊继任国务卿后，在其前任的抽屉里发现马伯里等几名“治安法官”的委任书，于是请示新任总统杰弗逊。杰弗逊本来对联邦党的作为已十分恼火，当即指示扣压所有未寄出的委任书。于是马伯里诉诸法院，要求命令国务卿送交授予他的委任书。
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一项貌不惊人的管辖技术规则，竟为创立司法审查原则提供了桥梁。按照1789年《司法法》的授权，马伯里直接将争议起诉到最高法院。法院要求被告国务卿出庭作证，但国务卿不予理睬。马伯里请求法院下达强制令（Mandamus），指令国务卿送交委任书。
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