1702806820
马歇尔尤其利用美国宪法的成文性质，来论证宪法的实际效力：“无疑，所有那些设计成文宪章的人们都把它设想为形成民族的基本与首要之法律。”“那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见。这个教条将破坏所有成文宪法的基础……它将给立法机构以实际和真正的无限权力，却口口声声要把［立法］权力局限在狭窄的范围之内。它规定限制，却宣称那些限制可被随意超越。”（张千帆，2000：43—44）
1702806821
1702806822
既然宪法是一项首要“法律”，和普通的法律一样具备约束力，那么下一步就必须解决宪法和普通立法之间的关系。宪法条文对此提供了有限的启示。宪法第六条规定了“联邦最高原则”：“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和所有条约……是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”因此，“国家的最高法律”并不是任何法律，而是“根据［宪法］所制订的合众国法律”；如果所制订的法律——如果我们还能称之为法律的话——不符合宪法，那么它就不能被承认为“国家的最高法律”，也不能约束各州的法官。
1702806823
1702806824
美国宪法的条文暗示，宪法和普通法律一样具有约束力，并约束着普通法律。
1702806825
1702806826
以宪法对司法管辖权的条款为例，马歇尔法官论证至少宪法的某些规定没有给立法机构留下任何自由裁量的余地；否则，“宪法条款的其余部分就成为多余，就毫无意义。”如果宪法明确规定，最高法院对某类案件的管辖权是初审，而对另一类案件的管辖权是上诉，那么立法就不得随意改变之；假如议会可以“指鹿为马”，把初审改为上诉、上诉改为初审，那么宪法也就名存实亡了。宪法缔造者的初衷显然不允许宪法可以被普通立法随意修改。这从宪法第五章对修宪规定的严格（和过于困难的）程序就可看出——否则，规定特殊的宪法程序还有什么意义呢？
1702806827
1702806828
更重要的是，特殊的修宪程序体现了宪法和普通法律之间不同的权力基础。马歇尔对这一点没有作太多的阐述，但从人民的“原始权利”、“最高权威”、“原始与最高的意志”等措辞可以看出，宪法之所以是“首要”法律，正是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。固然，无论是宪法还是立法，其最后的权力都来自于人民。然而，现代民主的多数主义规则毕竟表明，一部普通的立法只需要得到多数人的赞同就可获得通过，因而立法所代表的实际上是多数人而非全体人的利益。宪法的修正则需要绝大多数人的赞同，因而比普通立法具有更高的权威和民主合法性。假如允许立法机构擅自改变宪法，就相当于允许议会代表篡夺授权他们的人民的权利。[35]在某种意义上，宪法之所以高于普通立法，正是因为人民高于其代表，人民的全体高于部分——尽管是其中的多数部分。
1702806829
1702806830
宪法之所以是首要法律，是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。
1702806831
1702806832
（三）法院判决违反宪法的法律无效
1702806833
1702806834
马歇尔法官最后论证，法院有权判断法律的合宪性。这一点在当时最具有争议，且直到今天，美国法学界对法院可以在何种程度上行使司法审查的权力仍然争论不休。但马歇尔非常巧妙地回避了批评的锋芒，而只证明这一命题的弱形式：“如果一项与宪法抵触的立法法案是无效的……，那么它是否仍然约束着法院，并强制它们给予其效力？”笔者认为，要论证这一点并不困难，且马歇尔论证得相当完美。既然已经论证了宪法是法律，而且是“首要”的“更高的法”，那么解决宪法与普通法律之间的冲突就是法院的任务。这就和法院解决行政规章和立法之间的冲突一样，而在法治国家——不仅在美国，而且在英、法、德等不同法律体系的国家，法院解释法律并解决其冲突的权力是不受质疑的。马歇尔法官指出：
1702806835
1702806836
普通法院有义务解决普通法律和宪法的冲突。
1702806837
1702806838
值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任……如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个［法律］的运作。因此，如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。（张千帆，2000：43—44）
1702806839
1702806840
因此，法官必须能够解释宪法，并根据他对宪法的解释来判断立法是否合宪；否则，法官就成了不得不有意识地忽视宪法的明文规定而屈从于法律——例如宪法明明禁止事后制刑，却有一项刑法被用来惩罚在法律制订以前的行为，法官也只好默许违宪的法律惩罚无辜。这样，法院就成了纵容立法违宪、侵犯公民权利的帮凶，而这显然是不可接受的。在立法和宪法相冲突的程度上，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。从这个角度来看，法院并不需要宣布有关立法条款无效，而是只要决定立法在特定的案件中是否适用。但在实际上，由于普通法院的“遵循先例”规则，以后的案例必须遵循先前类似案件的判决，司法决定带有普遍性。且由于司法程序发生在立法与执法程序之后，而在美国的联邦体制下，国会又无权通过修宪，因而司法决定事实上是不受国会及其他机构控制的最终结论。
1702806841
1702806842
如果立法和宪法相冲突，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。
1702806843
1702806844
1702806845
1702806846
思考 从政治斗争走向宪政
1702806847
1702806848
回到开始，撇开马伯里的法律逻辑不谈，我们知道这个建立美国宪政制度的里程碑案例原来起源于两党之间的政治斗争。马歇尔的解决方式固然是巧妙的：通过判决授权马伯里起诉的《司法法》条款无效，法院不需要解决这一棘手的问题——否则，如果判决原告胜诉，杰弗逊政府对法院判决置之不理怎么办？但同时又把立法机构的行为置于法院的控制之下，可以说是“输了一场战斗，但赢了一场战争”。因此，不但两个政党在总统和国会的舞台上有斗争，而且法院也介入了和总统与国会的斗争，并通过发明司法审查这一工具赢得的这场斗争；事实上，马伯里案的政治背景是昭然若揭的——一个由联邦党控制的司法机构反对反联邦党控制的立法与执法机构。然而，就是在这样紧张的政治环境下，尽管马伯里案当时受到了激烈批评与争议，尽管杰弗逊政府一度想弹劾包括马歇尔在内的联邦党法官，但他们毕竟未能成功；最后，“马伯里”还是赢了，司法审查制度在不断地批评与反思中确立下来，成为美国宪政的首要支柱与象征。
1702806849
1702806850
对比一下民国时期国民党和袁世凯之间的较量。同样也是政治斗争，并且至少在开始时都是通过合法形式开展的政治斗争，为什么中国就没有能够产生自己的“马伯里”？
1702806851
1702806853
三、马伯里案的遗产：宪法的“司法化”
1702806854
1702806855
马伯里案的推理使宪法成为国家法律体系中的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”（judicialization）。宪法不仅表达了一种理念，也不是抽象的“社会契约”；就和行政法、公司法或其他任何普通的法律一样，它表达了可以直接实施的制宪者意志，因而具有一般法律所具有的强制效力。事实上，也只有获得“司法化”之后，宪法才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上、一尘不染的“最高法”或“根本法”——换言之，宪法效力才能真正体现出来。
1702806856
1702806857
马伯里决定导致了宪法的“司法化”，使之成为国家法律体系中的一部分。
1702806858
1702806859
“宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立马伯里案所指的宪政审查体制。换言之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，宪法效力的“强形式”必然以“弱形式”的存在为必要条件，但这两种形式在根本上是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题。因此，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临其“强形式”及其所隐含的理论与实践问题。
1702806860
1702806861
宪法效力可以有强弱不同的两种形式。“弱形式”是指宪法条文可以被当作法院判案的依据，“强形式”则要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。
1702806862
1702806863
马伯里案直接建立了宪法效力的“强形式”，宣布一项和宪法抵触的立法条款无效——换言之，法院拒绝在所有的类似案件中适用之。在这个案例之后，美国联邦宪法才在完整的意义上成为“更高的法”。幸好，这个案例决定于美国联邦立宪后不久（15年），因而联邦在制宪之初就进入了宪政的轨道。正是在这个里程碑的基础上，美国宪法才得以在社会生活中不断发展，在处理众多实际问题中形成了丰富的案例体系。
1702806864
1702806866
第二节 宪法效力与“司法化”
1702806867
1702806868
以上提供了一个正面例子，证明司法审查和宪法效力之间的相互联系。和美国恰成对比的是法国。长期以来，法国一直有意识地拒绝接受美国的司法审查制度，因而为司法审查与宪法效力之间的关系提供了一个反面例证。通过考察法国曲折的宪政经历，可以使我们更加清楚地看到司法审查对维护宪法效力的必要性。
1702806869
[
上一页 ]
[ :1.70280682e+09 ]
[
下一页 ]