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第二章已经论及，法国的宪法史和美国几乎同样悠久。事实上，阅读法国的《人权宣言》要远比美国的《权利法案》更激动人心。可以说，《人权宣言》的17章对人的所有重要权利都作了规定——与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿，凡此种种，《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时，而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。与此相比，美国宪法的前十项（其实相关的只有前八项）修正案却显得有点“咬文嚼字”，完全没有《人权宣言》那样一览无遗、气势宏大。但和法案相比，宣言毕竟还是显示出一些根本的局限性。尽管它们都保障人的权利，此后近两个世纪的发展历史表明，法国虽然拥有一部完美的《人权宣言》，但直到20世纪70年代，法国人的权利并没有受到宪法的保障。相比之下，美国的《权利法案》虽然离完美的境界相差很远，甚至到今天都仍有待完善，但毕竟在这二百年中给普通的美国人提供了某种保护。其原因并不难找：在1958年的第五共和之前，法国一直没有实质性的宪政审查制度，因而《人权宣言》一直只是停留在“宣言”的水平上，并没有落实到国家政治生活的具体实践中。第五共和宪法的前言明确肯定了《人权宣言》所定义的人权和国家主权原则，从而使“宣言”成为宪法的一部分。更为重要的是，第五共和第一次建立了宪政院以及独特的宪政审查制度，以监督议会与内阁对分权原则的尊重。1971年的“结社法决定”使宪政院进入了广阔的人权保护领域，并在此后成为公民宪法权利的守护人。至此，宪政审查使法国宪法真正成为“更高的法”。
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法国《人权宣言》对基本权利的规定非常全面，但长期未能获得实施。
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（一）法国革命及其历史遗产
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从1789年到1958年或1971年，法国的宪政之路是漫长而艰难的。这当然和法国革命的历史背景有很大关系。如果马伯里的逻辑不错的话，宪政的关键在于司法审查，而法国司法机构由于和“第二等级”的天然联系而在大革命后声名狼藉。贵族出身的法官是大革命的主要整肃对象，尽管他们在大革命之后由于社会法治的需要而陆续回到原来的位置，但要把控制政权的钥匙放在他们手里是不可想象的。事实上，不要说宪政审查，即使对行政的司法审查也是在大革命近一个世纪以后才最后确立起来。（狄骥，1999：141—142；王名扬，1988：574—576）在相当长的一段时间内，甚至最高民法院的判决都受制于国民议会的“个案监督”，每年需要定期通过法院的“工作报告”。（章谦凡，1998：258）法官的社会地位和声誉决定了他们不可能担负起宪政审查的崇高使命。他们至多只是一些精通解释技术的官僚，在人民代表的监督下履行着（被认为是）机械的法律适用职能。
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法官成为法国革命的打击对象，因而不可能受到信任。
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法国的历史选择并不是偶然的，而是有着更深刻的理论基础。受卢梭的民主契约理论影响，法国革命从一开始就是一场相当纯粹的多数主义革命，其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固，以致由少数法官来控制代表社会多数的议会所制订的立法，在法国人看来近乎“大逆不道”。早在1791年的宪法就明确宣布：“法国不存在比法律更高的权威。”第三共和索性没有成文宪法，而以1875年制定的三部组织法作为政府结构的框架，因而完全回避了公民的基本权利问题。公法学家马尔伯格（Carre de Malberg）甚至宣称，第三共和不存在任何超越法律的宪法，且“解释应是立法者行为，这再自然不过了……换言之，审查法律是否符合宪法，并解决可能出现的问题，乃是议会在制订法律时的任务。”（Bell，1992：25）
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多数主义的民主原则在法国根深蒂固，禁止少数法官来控制议会所制订的立法。
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法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“马伯里诉麦迪逊”；恰恰相反，他们正是因为了解美国及其司法审查制度，所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现，被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波（Edouard Lambert）利用具体实例证明，宪政审查将抑制社会进步，且使得司法机构卷入政治，从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证，美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论，来阻碍总统和国会的新政改革，而这种事例绝不应在法国重演。
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法国不接受马伯里决定的推理。
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（二）告别历史：为宪政审查辩护
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然而，“天下没有免费的午餐”，法国为它的固执付出了代价。拒绝宪政审查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法国的宪法失去了法律的约束力，因而根本不能算“法”。由于它和人民的日常生活没有太大关系，“变法”并不会引起多少人的激烈拥护或反对。这也是造成法国政治动荡的原因之一。从大革命开始到第二次世界大战结束，法国各经历了四次共和与王朝，更换了近十五部宪法——反正宪法改制在法国不是一件对人民有切身利益的大事，普通人并没有把它太当回事。
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法国宪法未能获得实施，因而和社会生活失去联系，导致频繁的宪法改换和政治动荡。
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在第二次世界大战之后，法国成立了第四共和，并在激进与保守势力的激烈争斗中采取了折中、有限的宪法审查机制，建立了宪法委员会。但从组成和职能上看，它主要是一个政治而非司法机构，且在以后12年的短暂历史中没有太多作为。（张千帆，2001：12—14）这个阶段可以被视为法国向宪政审查体制的过渡阶段。当时，还有相当多数的政府官员和学者仍然反对建立宪政院的提议，抵制任何司法机构实行宪政审查。学者的观点体现了法国传统的民主和分权理论：国家是民族的代表，而议会则代表了国家的普遍意志；议会的职能是代表人民去建立与解释宪法，并根据其自身的宪法解释来制订法律，而这项权力不应受到不是由人民直接选举的法官们的过多干预。在政治上，宪政审查也受到多数议员的反对，因为它将直接限制立法权力。
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第四共和：法国开始向宪政审查制度过渡。
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结果，和以前的宪法一样，第四共和的宪法并没有获得尊重。尽管宪法前言宣布：“不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人和公民的权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则”，并规定了一系列社会和经济权利，这些宪法权利和原则并未获得实施。宪法委员会的作用只是调解不同政府机构之间关于宪法问题的纠纷，但缺乏直接采取必要行动的管辖权，因而其存在显得可有可无。议会对执法机构的广泛授权经常明显超越宪法范围，但从未受到任何审查或质疑。当然，假如马歇尔大法官再世，所有这些在他眼里都是不足为奇的，因为它们都准确验证了他在150年前的预言：没有一个独立的宪法审查机构，宪法所规定的分权原则就得不到保障，公民的基本宪法权利也完全取决于立法者的意愿。
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但宪法委员会仍未能发挥实际作用。
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（三）第五共和与法国宪法的“司法化”
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1958年，法国建立了第五共和，标志着具有法国特色的宪政主义的开始。作为这一根本变革的理论基础，法国否定了“议会至上”的传统理论，转而承认“有限政府”原则。和美国一样，只有承认每一项政府权力——包括立法权力——都有其限制，法国宪政才可能具备实质性意义。
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第五共和从两个具体的方面纠正了“议会至上”传统的偏激。首先，执法机构（内阁）的有限立法权获得了宪法保障，不允许立法机构侵犯。其次，后来被证明更重要的是，宪法专门建立宪政院以维持政府机构的分权。在一开始，宪政院的主要目的是保持法国的三权分立传统，并保证立法与执法机构在各自的权力范围内运行。尽管宪政院也带有政治成分，但以后的发展表明它基本上是一个独立与中立的司法机构。（张千帆，2001：37—45）原先能够把议会法案提交宪政院审查的官员仅限于总统、总理和参众两院的议长，但1974年的宪法修正案使得60名参议员或众议员也获得了同样权利，从而使构成足够数量的议会少数派也有权挑战议会法案。虽然普通公民仍然无权提出宪法申诉，这项改革被证明意义重大，因为它使得宪政院所审查的立法数量迅速上升，且挑战的理由越来越多地基于公民的基本权利。（张千帆，2001：41—42）此后，宪政院对宪法所规定的分权和基本权利发展了相当丰富的案例法，从而使宪法获得了政府的实施与公民的普遍尊重。宪政院也发展为一个可以和美国的最高法院相比拟的宪政法院。和1788年的美国宪法一样，1958年的法国宪法也获得了“司法化”。
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第五共和否定议会至上，通过建立宪政院和授予内阁有限立法权来限制议会权利。
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在1971年的“结社法决定”中，宪政院第一次干预了限制公民权利的立法。这项决定的依据是第五共和宪法前言：“法国人民在此庄严宣告其对人权和国家主权的原则之归附；这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充。”因此，第五共和宪法同时承认了《人权宣言》和第四共和宪法前言的有效性。根据第四共和宪法前言关于“共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则”，宪政院判决议会一项限制公民结社的法案违宪。
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1971年的“结社法决定”扩展了宪政院的管辖权。
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案例 《人权宣言》的“司法化”——“结社法决定”[36]
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1901年的《结社契约法》规定了法国的结社自由。（详见本书第八章）它取消了刑法典所规定的事前限制，并允许通过递交简单的申请表而结为社团。第五共和成立后，这项法律仍然有效。在1970年5月，蓬皮杜内阁解散了一个发表左翼言论的小型组织。作为对右翼政府的抗议，萨特（Jean-Paul Sartre）等左翼知识分子成立了一个新组织，取名为“人民之友”，恰好和原被解散组织的报名相同。根据1901年法律的第5条，新组织向巴黎市警察局递交了通告，以获得组织的法人地位。警察局长认为新组织乃是刚被查禁的旧组织之翻版，因而在内政部长指示下，拒绝向“人民之友”送达承认通告的收据。组织发起人在巴黎的行政法院起诉局长决定。行政法院认为，送达收据以承认社团的法人地位，乃是局长必须履行的责任，因而立刻推翻了局长的决定。
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