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（二）告别历史：为宪政审查辩护
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然而，“天下没有免费的午餐”，法国为它的固执付出了代价。拒绝宪政审查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法国的宪法失去了法律的约束力，因而根本不能算“法”。由于它和人民的日常生活没有太大关系，“变法”并不会引起多少人的激烈拥护或反对。这也是造成法国政治动荡的原因之一。从大革命开始到第二次世界大战结束，法国各经历了四次共和与王朝，更换了近十五部宪法——反正宪法改制在法国不是一件对人民有切身利益的大事，普通人并没有把它太当回事。
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法国宪法未能获得实施，因而和社会生活失去联系，导致频繁的宪法改换和政治动荡。
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在第二次世界大战之后，法国成立了第四共和，并在激进与保守势力的激烈争斗中采取了折中、有限的宪法审查机制，建立了宪法委员会。但从组成和职能上看，它主要是一个政治而非司法机构，且在以后12年的短暂历史中没有太多作为。（张千帆，2001：12—14）这个阶段可以被视为法国向宪政审查体制的过渡阶段。当时，还有相当多数的政府官员和学者仍然反对建立宪政院的提议，抵制任何司法机构实行宪政审查。学者的观点体现了法国传统的民主和分权理论：国家是民族的代表，而议会则代表了国家的普遍意志；议会的职能是代表人民去建立与解释宪法，并根据其自身的宪法解释来制订法律，而这项权力不应受到不是由人民直接选举的法官们的过多干预。在政治上，宪政审查也受到多数议员的反对，因为它将直接限制立法权力。
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第四共和：法国开始向宪政审查制度过渡。
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结果，和以前的宪法一样，第四共和的宪法并没有获得尊重。尽管宪法前言宣布：“不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人和公民的权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则”，并规定了一系列社会和经济权利，这些宪法权利和原则并未获得实施。宪法委员会的作用只是调解不同政府机构之间关于宪法问题的纠纷，但缺乏直接采取必要行动的管辖权，因而其存在显得可有可无。议会对执法机构的广泛授权经常明显超越宪法范围，但从未受到任何审查或质疑。当然，假如马歇尔大法官再世，所有这些在他眼里都是不足为奇的，因为它们都准确验证了他在150年前的预言：没有一个独立的宪法审查机构，宪法所规定的分权原则就得不到保障，公民的基本宪法权利也完全取决于立法者的意愿。
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但宪法委员会仍未能发挥实际作用。
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（三）第五共和与法国宪法的“司法化”
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1958年，法国建立了第五共和，标志着具有法国特色的宪政主义的开始。作为这一根本变革的理论基础，法国否定了“议会至上”的传统理论，转而承认“有限政府”原则。和美国一样，只有承认每一项政府权力——包括立法权力——都有其限制，法国宪政才可能具备实质性意义。
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第五共和从两个具体的方面纠正了“议会至上”传统的偏激。首先，执法机构（内阁）的有限立法权获得了宪法保障，不允许立法机构侵犯。其次，后来被证明更重要的是，宪法专门建立宪政院以维持政府机构的分权。在一开始，宪政院的主要目的是保持法国的三权分立传统，并保证立法与执法机构在各自的权力范围内运行。尽管宪政院也带有政治成分，但以后的发展表明它基本上是一个独立与中立的司法机构。（张千帆，2001：37—45）原先能够把议会法案提交宪政院审查的官员仅限于总统、总理和参众两院的议长，但1974年的宪法修正案使得60名参议员或众议员也获得了同样权利，从而使构成足够数量的议会少数派也有权挑战议会法案。虽然普通公民仍然无权提出宪法申诉，这项改革被证明意义重大，因为它使得宪政院所审查的立法数量迅速上升，且挑战的理由越来越多地基于公民的基本权利。（张千帆，2001：41—42）此后，宪政院对宪法所规定的分权和基本权利发展了相当丰富的案例法，从而使宪法获得了政府的实施与公民的普遍尊重。宪政院也发展为一个可以和美国的最高法院相比拟的宪政法院。和1788年的美国宪法一样，1958年的法国宪法也获得了“司法化”。
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第五共和否定议会至上，通过建立宪政院和授予内阁有限立法权来限制议会权利。
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在1971年的“结社法决定”中，宪政院第一次干预了限制公民权利的立法。这项决定的依据是第五共和宪法前言：“法国人民在此庄严宣告其对人权和国家主权的原则之归附；这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充。”因此，第五共和宪法同时承认了《人权宣言》和第四共和宪法前言的有效性。根据第四共和宪法前言关于“共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则”，宪政院判决议会一项限制公民结社的法案违宪。
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1971年的“结社法决定”扩展了宪政院的管辖权。
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案例 《人权宣言》的“司法化”——“结社法决定”[36]
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1901年的《结社契约法》规定了法国的结社自由。（详见本书第八章）它取消了刑法典所规定的事前限制，并允许通过递交简单的申请表而结为社团。第五共和成立后，这项法律仍然有效。在1970年5月，蓬皮杜内阁解散了一个发表左翼言论的小型组织。作为对右翼政府的抗议，萨特（Jean-Paul Sartre）等左翼知识分子成立了一个新组织，取名为“人民之友”，恰好和原被解散组织的报名相同。根据1901年法律的第5条，新组织向巴黎市警察局递交了通告，以获得组织的法人地位。警察局长认为新组织乃是刚被查禁的旧组织之翻版，因而在内政部长指示下，拒绝向“人民之友”送达承认通告的收据。组织发起人在巴黎的行政法院起诉局长决定。行政法院认为，送达收据以承认社团的法人地位，乃是局长必须履行的责任，因而立刻推翻了局长的决定。
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内务部长承认巴黎行政法院的决定正确，因而未向国政院上诉，而是向议会寻求支持。内阁提议立法来修正1901年的法律，通过要求结社获得事前的司法批准，以推翻行政法院的决定。对于看起来违反1901年法律第3条或第8条的结社，修正后的第7条授权公共起诉官把社团的事先通告提交地方普通法院。只有起诉官未曾提交法院、或法院未在规定时限内判决社团违法或是以前解散组织的翻版，行政机关才能传送通告收据，以承认组织的法人地位。1971年，众议院通过了这项提议。但根据宪法第61条，参院议长把这项法律提交宪政院审查。宪政院判决包含内阁提议的法案第3条违宪：
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受到共和国法律之承认和宪法前言之庄严肯定的基本原则，包括了结社自由原则，且这项原则是1901年法律的普遍条款之基础。由于这项原则，社团可以自由形成，并简单通过事先递交通告而公开化。因此，除了可针对特殊类型的结社所采取的行动，即使它们可能看起来无效或具备非法目标，社团之形成亦不得受制于事前行政——甚至司法——控制。……这项法律的第三章之目的是规定程序，使已作出通告之社团的法律资格受制于事前司法控制，借以审查它们是否合法；因此，即使它并不影响尚未公开的社团之创立，第三章的规定必须被宣布违宪。
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“结社法决定”并不能被称为法国的“马伯里”，因为它不是宪政院撤销议会法案的第一项决定；宪政院的职能也早已受到第五共和宪法之规定与限制，且宪政院至今仍限于立法的事前审查，而没有像“马伯里诉麦迪逊”那样创造性地扩展自己的司法职能。但在法国人权领域里，它是配得上这个称号的。自从1789年以来，《人权宣言》这部伟大的文件一直缺乏法律效力。通过赋予宪法前言以实际效力，宪政院确实使《人权宣言》在“司法化”以后获得了法律的生命力。
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评注 “共和国法律所承认的基本原则”
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注意“结社法决定”的依据并非直接来自《人权宣言》或第四共和宪法前言规定的权利，因为它们都没有明确规定普遍的结社自由——第四共和宪法前言第4条规定了参加工会的权利，但这项权利和本案的社团无关。决定的依据是“共和国法律所承认……的基本原则”，但两部宪法本身并没有澄清这些“基本原则”究竟是什么，因而它们被留给宪政院通过解释加以确定。宪政院的案例法表明，“基本原则”是一个开放体系，因而并不限于任何正式列举的清单。宪政院筛选“1946年前言生效以前所通过的共和国立法”，以决定何为具备宪法效力的“基本原则”。由于第三共和缺乏权利宣言，基本原则大都来自表达传统价值的法律，例如1881年的新闻自由法、1901年的结社自由法和1905年的宗教自由法。然而，并非所有表达共和国传统的先前法律都可具备宪法效力。有关立法必须符合三项条件，才能构成“共和国法律所承认的基本原则”。首先，基本原则必须包含于“法律”之中，因此行政法令不能作为合适来源。法律是否构成基本原则，并不取决于其有效性；如果宪政院认为它足够重要，那么已被取消的法律仍然可构成基本原则。其次，基本原则必须包含于“共和国”而非法国历史上帝国的法律。最后，共和国法律所定义的原则必须足够“基本”。如果前两项标准只是权利来源的程序限制，那么第三项标准则是宪政院控制权利来源的实体限制。
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宪政院依据“共和国法律所承认……的基本原则”，判决议会法案无效。
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思考 法国的“结社法决定”在事实方面是否和马伯里案多少有点相似？诉讼过程有哪些不同之处？法国把“共和国法律所承认的基本原则”这个开放体系作为审查立法的依据，会不会产生司法专制和任意性？
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