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评注 司法审查缺位的制度原因——英国的“不成文宪法”
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和“立法至上”的精神完全一致，英国一直没有一部成文宪法。（详见本书第五章第一节，并回顾马伯里决定论述的成文宪法与司法审查之间的关系）所谓英国没有一部“成文”（written）宪法的说法，是指英国宪法并不体现于任何一部专门制定的宪法文件。在历史上，英国唯一的部成文宪法是内战后克伦威尔（Cromwell）政权在1653年制定的《政府契约》（Instrument of Government）。但这部宪法在1660年就因君主制的恢复而告终，此后英国人似乎再也没有兴趣制定成文宪法。然而，这并不是说英国没有宪法性的基本法律。事实上，英国认为它一直具有“不成文”（unwritten）宪法。所谓“不成文宪法”，是指英国议会在历年来形成的习惯和制定的被认为具有宪法效力的基本法律。英国的不成文宪法主要包含四类来源：立法（statutes）、法院形成的普通法、以议会习惯法为主的宪法习惯（customs）以及学说理论。（Phillips，Jackson，and Leopold，2001：18）
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“立法”分为“主要”（primary）和“次要”（subordinate）立法。主要立法就是议会制定的立法（Acts of Parliament），次要立法就是委托（delegated）立法，即议会授权某些人或机构制定的立法。例如议会授权“女王委员会”（Queen in Council）制定委员会命令（Orders in Council），为授权法案所规定的原则补充细节，在议会闭会期间如遇紧急状况尤其有用。议会还经常授权部长、地方政府和公共企业制定委托立法。构成宪法性文件的立法或准立法包括1215年的《大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《选举平等法》、1969年的《人民代表法》以及最近的《人权法》等。当然，这些法律原则上是议会可以随时变更的，因而“不成文宪法”是极端的“柔性”宪法。（见本书第一章）然而，由于这些法律形成了英国宪政传统的一部分，议会不会轻易改变它们所规定的基本权利或制度，并自觉使以后制定的普通立法和它们相一致。由于“议会至上”不允许立法受到司法审查，英国当然也就不存在任何人挑战某项立法是否符合“不成文宪法”的可能性。
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法院在具体案件中阐发的重要原则构成了英国宪法的重要组成部分。尽管英国法院无权审查议会立法，但它们可以撤销侵犯公民权利的行政行为。这类案例不下几百个，确立了英国宪法的一系列重要原则，包括国王不能通过宣告（proclamation）创造罪名，[37]“有权利就有救济”，[38]普遍的搜捕许可权（general warrant）是非法的，[39]英国政府无权为有议会的殖民地立法，[40]“国家行为”（act of state）不能为针对友善国家的外国人的民事侵权行为辩护，[41]没有议会授权就不得征税，[42]听证权 [43]以及法官的豁免权 [44]。
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自从诺曼征服之后，起源于封建制度的习惯就构成了英国宪政传统的重要部分。所谓“习惯”，是指其约束力受到普遍承认但尚未获得司法决定的行为规则。要构成获得法院承认的习惯，一项规则必须是确定并合理的，其约束力必须获得当事人的承认，具有“无法追忆的古老起源”（immemorial antiquity），且必须连续存在。（参见Phillips，Jackson，and Leopold，2001：20）现在，“古老起源”已经不再是基本要求。最重要的宪法习惯包括国王特权（royal prerogative）和议会豁免权（parliamentary privilege）。前者已经成为普通法的一部分，后者则不需要符合“古老起源”的要求。议会习惯是议会而非法院发展起来的，但受到法院的承认。
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一般来说，不论作者如何有名，法学家的理论或教程并不被认为是具有约束力的宪法组成部分。但由于某些古老的立法或司法决定已经散失，无从查考，因而一些古老的法学著作被作为古代法的权威阐述，且如果没有被后来的立法或案例所更改，这些书籍所归纳的法律仍被适用。这些书籍包括格兰维尔（Glanvill）于1189年前后和布拉克顿（Bracton）大法官于1250年前后发表的《盎格鲁习惯法汇编》（Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Angliae），科克（Coke）大法官在1628—1644年发表的《英国法大全》（Institutes of the Laws of England），黑尔（Hale）大法官在去世多年后于1736年发表的《皇家诉讼史》（History of the Pleas of the Crown），霍金斯（Hawkins）于1716年发表的《皇家诉讼》（Pleas of the Crown），福斯特（Foster）于1762年发表的《皇家案例》（Crown Cases），以及布莱克斯通（Blackstone）于1765—1769年发表的《英国法评注》（Commentaries on the Laws of England）。布莱克斯通的《评注》虽然内容最全面，但因其年代最近，因而在法律上的权威性不如以前的著作。（Phillips，Jackson，and Leopold，2001：21）
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动态 “不成文宪法”的成文化及其制度意涵
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目前，除了以色列和1996年以前的新西兰之外，世界上没有成文宪法的国家大概只剩下英国了；1996年，新西兰议会制定了一部《宪法法》（Constitutional Act），从而也告别了“不成文宪法”的时代。当然，英国也在发生变化。事实上，在有限范围内，英国已经有了一部成文宪法——这就是欧洲共同体条约。由于议会法案不得抵触共同体的条约和其他立法，且欧洲法院和英国法院本身有权解释共同体的法律规范，英国议会的“主权”已经受到限制——包括本国法院的限制。
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“不成文宪法”是指英国议会在历年来形成的习惯和制定的被认为具有宪法效力的基本法律。
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近年来，英国有人倡议要制定一部成文宪法，其中不乏包括德沃金在内的著名法学家。1998年，英国通过了一部《人权法》（Human Rights Act），明确吸收了《欧洲人权公约》的主要条款，包括协约的第2—12条（参见本书第二章）、第14条（禁止歧视）、第一草案的3条（平等享受财产、受教育权利、秘密与自由选举）以及第六草案的两条（死刑的取消及其例外）。在解释这些条款时，英国法院被要求考虑欧洲人权法院和委员会的判决或意见。（第2条）《人权法》第3条规定：“只要可能，主要（primary）和次要（subordinate）立法必须以符合协约权利的方式获得解读并被给予效力”，但法案并不影响先前法律的效力。第4条第2款规定，“如果法院有理由认为法律条款不符合协约权利，他可以宣布该冲突。”这里的“法院”包括上院、枢密院司法委员会、高等法院和上诉法院。第6款规定，法院的宣布并不影响有关条款的“效力、继续运行或执行”，对当事人也没有约束力。但第6条又规定：“公共权力以不符合协约权利的方式行为是违法的”，除非根据首要立法，公共权力不可能作出其他行为。这里的“公共权力”不包括英国议会，但包括上院的司法机构。第7条规定，如果公民认为公共权力以违反《人权法》的方式侵犯了其权益，那么他可在一年或法院“在考虑所有情形后认为公正”的期限内提起诉讼。第8条规定，如果法院认为公共权力的行为违法，那么它有权“在其权力范围内提供或作出任何它认为公正与适当的救济或决定”。因此，《人权法》授权适当的法院宣布议会法案违反了《欧洲人权公约》所保障的权利，并纠正侵犯协约权利的行政与司法行为——只要它们不是在法律命令下作出的；另一方面，法院宣布并不直接触动任何法律的效力。《人权法》对于英国的“议会之上”传统之含义，还有待英国议会和法院在以后的互动过程中展现出来。
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在2004年的“反恐拘留案”中，[45]九名外籍恐怖主义嫌疑分子挑战英国内务部的拘留决定。2001年，9·11事件发生后，英国内阁促使议会迅速增订了2000年反恐法，同时制定了针对1998年《人权法》的“减损令”（Derogation Order），授权政府在紧急状态下针对外国人采取偏离《欧洲人权公约》第5条第1款的措施。英国上院宾汉姆大法官（Lord Bingham）的判决不仅撤消了内阁的“减损令”，而且“宣布《反恐怖主义、犯罪和安全法》第23条不符合《欧洲人权公约》，因为它违反了比例原则，并以国籍或移民身份歧视的方式授权拘留国际恐怖主义嫌疑分子”。但正如斯科特法官（Lord Scott）指出，这种宣示并不具有严格的法律效力，因而反恐法第23条仍然有效：
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法院的义务是解释并适用议会立法，不应轻易假定议会有意违背公约。但是如果立法措辞清楚明白，如果议会明确表达了制定不符合公约条款的规定，那么法院必须忽略这个事实，继续适用立法规定并赋予其法律效力。立法规定可能违背了英国对于《欧洲人权公约》的条约义务，但仍然构成有效和可实施的立法。1998年《人权法》并没有也不可能剥夺议会制定不符合《欧洲人权公约》的权力。
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因此，尽管上院宣示可能在效果上促使下院修改反恐法的有关条款，英国目前还不具备严格意义上的司法审查制度。当然，《欧洲人权公约》和共同体法律相当于凌驾在英国议会立法之上的“成文宪法”，而英国法院也有权“宣布”议会立法“违宪”，但是和美国联邦宪法第6条规定的各州法官的权力与义务不同的是（参见本书第四章），英国法院的宣示仍然不具备“撤销”的法律效力。至少在理论上，《人权法》并没有打破“议会至上”的戒律，议会立法对于英国法院来说仍然具有绝对的约束力。
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思考 为什么说英国没有成文宪法“是和它的‘立法至上’精神完全一致的”？1998年《人权法》的通过可能具有什么含义？
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二、中国宪法的“司法化”？
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法国的宪政历程并不是一个孤立的经验，具有普遍意义，并值得中国借鉴。首先，它表明宪政审查是各法治国家的发展趋势。法国对宪政审查的态度最终发生了根本转变，本身表明了宪政审查的必要性。法国经验同时表明，宪政审查制度的建立即使在一个以往激烈抵制的国家也是可能的。因此，只要在实践中采取稳妥的措施，宪政审查制度是完全可以建立起来的。
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法国经验证明，一个国家可以较短时间内转变对宪政审查的态度。
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（一）中国宪法的问题及其答案
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和历史上的法国一样，中国宪法也一直为其效力问题所困扰。宪法经常被奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案却并不那么令人鼓舞。宪法理论与法律实践的脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯拾皆是，且至今仍“合法”存在着；宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定形同虚设，且农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。城市与乡村在各方面的巨大差距，必然使“在法律面前人人平等”的宪法原则难以贯彻。更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是“基本法”、“根本大法”，但“根本大法”反而不成其为“法”了——中国宪法似乎陷入了“白马非马”的悖论。
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中国的社会现实和宪法规定之间存在着较大差距。
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对于这种状态，中国的司法部门负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，［因而］在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。[46]在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。[47]这些决定本身可能并没有错（为什么？），但它们似乎确实表达了法院不能适用宪法的论点。只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们足够的关注之后，最高法院终于才改变看法。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院明确判决被告侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。[48]对于实际效力长期处于“休眠”状态的中国宪法而言，这的确是一个福音。宪法的“司法化”可能被证明是可喜的第一步，此后中国宪法有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。当然，要使“第一案”成为中国宪政的里程碑，还必须有“第二案”、“第三案”……乃至在宪政制度上的进一步发展；否则，它可能只是中国的后无来者的“博纳姆医生案”。
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最高法院最近似乎改变了对是否可以直接适用宪法条款的看法，使中国宪法的“司法化”成为可能。
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