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6.“宪法司法化第一案”发生的背景是公民受教育权，但如果宪法真的被“司法化”了，它当然不应局限于受教育权；和“第一案”中的受教育权一样，几乎所有的宪法权利都可能经过“司法化”而成为判案的直接依据。参见本书第七章的“宪法平等权第一案”，并反思宪法司法化可能具备的意义和影响。
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2008年12月，最高法院公告正式停止了2001年对齐玉苓案批复的法律效力，但是没有说明停止效力的理由。[51]然而，和齐玉苓相似的事件却没有停止。2009年3月，湖南邵阳的罗彩霞通过一次偶然的机会发现自己遭遇了和齐玉苓类似的经历。[52]2004年高考后，她的同学王佳俊在“全省人民满意的公仆”、时任隆回县公安局政委的父亲王峥嵘协助下，打通层层关节，冒名顶替她被贵州师范大学录取，而她自己则被迫复读一年。几年后，王佳俊顺利毕业，罗彩霞则因身份被盗用而得不到教师资格。和齐玉苓一样，罗彩霞的受教育权和工作权同时受到私人和公权力的侵犯。齐玉苓批复的废止容易让人产生一个错误印象，也就是中国法院是无权解释和适用宪法的。虽然中共十八届三中全会作出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中特别提到“维护宪法法律权威……进一步健全宪法实施监督机制和程序”，而且最高法院院长也已经换人，但是齐玉苓案批复“后无来者”的现状尚未改变。
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（二）宪法审查是否抵触中国现行的国家制度？
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中国采取人民代表大会制度，宪政审查是否和中国宪法相抵触？这是一个首要问题，且如果不获得解决，进一步讨论就无法开展。一旦宪法成为“法”，它和代议机构所制订的普通法律之间的潜在矛盾立即显现出来，而这是一个任何宪政国家都必须解决的根本问题。这一问题尤其敏感，因为笔者认为审查机构必须具备高度独立性——如果不独立，那怎么能保证它能对人大立法进行有效监督？毕竟，根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”；如果审查机构不能充分独立于人大控制，那么也就变相地允许了人大做自己案件（即立法合宪性）的法官，宪政审查也就发挥不了实际作用。然而，如果审查机构是相对独立的，那又如何处理它与人大之间的关系与地位问题？
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宪政审查制度必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。
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宪政审查和人大制度实际上并不存在任何抵触。1982年宪法第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”根据这一规定，全国与地方各级人大是行使国家主权的唯一合宪机构。这种理解在本文被假定正确，而人大行使主权的主要方式就是制定有关法律或地方性法规（以下统称为“人大立法”）。如果现在允许一个独立的机构对人大立法进行宪政审查，是否表明审查机构“篡夺”了人大所行使的主权？仔细推敲起来，这个问题其实并不存在。首先，人大所行使的并不是原始意义上的“主权”，而是由人民委托行使的“主权”。人民具有国家的全部主权本身并不表明人民不能通过宪法把部分主权委托其他机构行使。因此，宪政审查机构对立法的审查并不能被认为是必然侵犯了人民代表大会的权力，因为后者的主权是次生甚至可能是有限的；如果获得人民的宪法授权，宪政审查机构可以合宪地限制人大的立法权力，而这和中国的宪法制度并不必然矛盾。
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宪政审查和中国宪法的人大制度并不矛盾。
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其次，即使认为人大获得了人民的全部主权，宪政审查也并不表明人大的“主权”必然受到了侵犯，因为修改宪法文字的权力最后掌握在人大代表手里。宪法第64条规定，宪法修改由全国人大常委或五分之一以上的人大代表提议，并由全国人大“以全体代表的三分之二以上多数通过”。宪政审查机构当然不能明显扭曲宪法的具体规定或立法的明确含义，但有时宪法条款过于宽泛或立法意义比较模糊，从而给审查机构的“创造性解释”带来了一定的自由度。在这种情形下，如果人大不满意宪政审查机构对宪法的解释，它可以通过明文修正而使宪法或立法条款更加明确，从而推翻审查机构的错误解释。对于普通立法，这事实上是西方国家的议会经常采取的手段。如上所述，法国议会近年来就连续几次通过修宪撤销了宪政院决定的效力。因此，只要人大掌握着修宪的权力，那么它就仍然掌握着最后的主权。尽管如果建立独立的宪政审查机构，该机构和人大之间的微妙关系需要获得妥善处理，但无论哪种宪政审查体制的建立都不在根本上抵触人民主权原则和人民代表大会制度。
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全国人大可以通过修宪机制纠正审查机构的不当解释。
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第三节 宪法审查的模式
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一、审查机构
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迄今为止，宪政审查在组织机构上主要采用两种模式。第一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。
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两种宪法审查模式：分散和集中模式。
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（一）普通法院
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在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的“普通”具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法（common law）体系。这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其一般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的诉讼，同一个法院处理几乎所有类型的诉讼——民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不为宪政审查设置专门的法院。马伯里案把宪政审查也纳入普通法院的范围。
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普通法国家的法院具有普遍司法管辖权。
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这种体制的另一个特点是其“分散性”，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要（也不可能）到专门处理宪法案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。一般地，每个系统分为三个等级：基层、上诉与最高法院，通常采用二审终审制，因为最高法院仅选择审理极少数上诉案件。联邦最高法院是联邦宪法的最高解释者，各州最高法院则是各州宪法与法律的最高解释者。但由于最高法院仅审理比例很小的案件，上诉法院是绝大多数宪法案件的最后决定者。根据宪法第二章，美国联邦法院的法官全部是由总统任命、参议院批准，且其任期实际上是终身的，除非被弹劾。为了保证法官的独立性，宪法第三章规定：联邦法官们“应在行为端正期间担任职务，并且在指定日期领取其公务报酬；这种报酬在他们的连续任职期间不得被减少”。
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评注 真理可能在少数人手中——普通法中的法官意见
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普通法体系还有一个区别于大陆法体系的特点，就是法官个人发表意见的自由。在英国，如果案件由合议庭审理，那么每个法官都将发表意见，并全部公开发表。因此，一个法院意见实际上是这些法官意见之和，获得多数法官支持的论点胜诉。欧洲大陆则相反：法院发表一个不记名的统一意见，法官个人一般没有发表意见的自由，因而人们了解不到法院不同意见的状况。这大概是因为欧洲大陆国家认为法院是一个机构，必须以统一的声音发言，而不同声音必然削弱法院的权威。法国至今仍不发表任何法院意见，德国宪政法院允许发表反对意见，但实际上这种情况很少出现。
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普通法院审查宪法案件，不需要专门法院。
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在美国，马歇尔首席大法官采取了一个折中方式：他把法院意见归并为“多数意见”（majority opinion）和“少数意见”（minority opinion），从此确定了美国案例法的模式。当然，近年来，法官们越来越多地发表自己的“赞同”（concurring）意见，似乎有点复兴了英国的传统方式。所谓“赞同意见”，是指赞同多数意见的结论而非其依据，因而法官觉得有必要陈述自己的意见。多数意见所陈述的理由或“依据”（holding）具有法律约束力和先例效力，少数意见虽然同样公开发表，但至多只能为以后判案起参考作用。什么构成多数与少数，完全是由法院对具体问题的投票决定的。值得注意的是，首席大法官也和其他大法官一样只有一票。因此，他完全有可能代表法院的少数意见。他的唯一“特权”是：如果他的意见属于多数意见，他有权指定某个法官（也可以是他自己）起草法院意见，而如何陈述多数意见达到其结论的理由与依据是相当重要的——毕竟，法院判决不只是一项决定，不只是一次简单的权力行使，因为任何国家权力都必须符合理性，民主制度下的司法权力尤其必须说明判决所基于的法律理由。（为什么？）
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普通法体系的风格是法官对判决表达个人意见，美国法院存在公开发表的“多数意见”和“少数意见”。
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在历史上，美国法院的少数意见对于法律改革发挥了重要的积极作用。在最著名的法官意见中，相当多的不是多数意见，而是少数意见。代表多数意见的一方虽然“赢”了，但历史可能证明少数意见更具有说服力，因而最后采纳了少数意见的建议。从理性的角度看，这是完全正常的。就和民主一样，法院决定的多数主义只不过是一项合理而方便的规则；毕竟，根据孔多塞的“陪审团定理”，多数一般被认为比少数更有可能正确。然而，这种正确性只是概率高低而已，因而不可能受到绝对保证；事实上，由于任何人都会犯错误，任何由人组成的机构都不可能保证“绝对正确”。（参见本书第一章与第八章）法院或法院的多数意见也不例外。多数意见虽然比少数意见更可能正确，但它不可能垄断真理；有时，真理确实可能“掌握在少数人手中”。在普通法体系中，少数意见和多数意见进行着一种平等与公开的对话。通过这种对话，少数意见的存在为法律的平稳变革奠定了基础。
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美国联邦最高法院的首席大法官在投票时并没有任何特权。
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