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1702807906 “库利法则”要求根据调控对象的性质来界定中央和地方权限。
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1702807908 库利法则要求根据事物性质来分布调控权力。因此,如果事务要求全国统一调控,那么国会就具有专有立法权;如果事务需要根据地方特色得到多样化处理,那么即使它处于国会权力范围之内,只要国会没有制订立法去优占(Pre-empt)各州调控,各州就仍有权行使共有调控权。作为一项灵活的司法标准,库利法则为现代法院的利益平衡规则提供了历史根据。
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1702807910 另一方面,如果国会没有明确行使权力,州际贸易条款的“潜伏效应”对各州的贸易立法仍具有某种控制效力。到了“领港调控案”的时代,最高法院已经完全默认了“潜伏效应”之存在。为了维持北美大陆的经济统一,防止各州的歧视性立法损害州际贸易,同时确保各州主权不受联邦侵犯,联邦最高法院历年来根据实际情况,制订合乎国情的案例法,从而对保障宪法规定的联邦体制作出了不可磨灭的贡献。当国会未能在州际贸易的特定领域制订出明确调控时,法院必须解释“潜伏贸易条款”对各州调控权力的限制。无论对交通、州税、流入或流出贸易,还是各州对州内企业或自然资源的保护,只要州法对州际贸易带有歧视目的或效果,都将被法院判决违宪。唯一的例外是各州对州内居民的健康和安全保护,并且各州所采取的手段必须是所有选择中歧视性最小的。如果州法不具有歧视性,那么法院将平衡它对州际贸易的负担和给各州或地方社团带来的合法利益。只要不给州际贸易带来过重负担,非歧视性州法则一般受到维持。因此,美国的中央与地方权限之划分在很大程度上是由法院的案例法决定的。
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1702807912 评注 贸易歧视、外部效应和“内部政治制衡”——司法权的自我界定
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1702807914 尽管州际贸易条款禁止地方保护主义和贸易歧视,宪法的禁止并不能为联邦法院过度干预各州自治提供理由。这里涉及两个问题。首先,根据地方自治原则,联邦不应过分限制各州根据自身需要自由立法的权力。毕竟,联邦所代表的全国利益并不是抽象的,而必须被落实到各州及其所代表的人民;只有当一州的措施损害了其他州的利益时,“联邦利益”才被认为受到影响,联邦才能合宪地为了整体和睦与繁荣而适度干预。其次,如果国会尚未根据州际贸易条款的授权而进行干预,那么州际贸易条款即进入“潜伏期”,问题便转化为由谁来解释并实施其“潜伏效应”。不言而喻,实施者只能是联邦法院,因为只有联邦法院才能公正地裁决州的贸易立法行为是否符合贸易条款。但由于联邦法官们并非由选民选举产生,司法对民主立法过程的干预总是存在合法性的问题。根据民主原则,法院在一般情况下必须尊重立法决定,避免干预甚至取代议会代表的代议职能;只有在“必要”的时候,法院才能对各州立法进行干预。关键问题是,什么时候才是“必要”的呢?为了保障地方民主自治,联邦法院通过案例法界定了自己的职能。简言之,只有各州的民主过程产生了“外部效应”(externality),因而不能发挥有效的内部制衡作用甚至将对州际贸易产生损害,联邦干预才是必要的;只有国会的联邦政治过程未能主动干预,联邦的司法干预才是必要的。
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1702807916 即使国会没有明确行使权力,州际贸易条款的“潜伏效应”对各州的贸易立法仍具有某种控制效力。
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1702807920 当一个州的措施具有州际影响时,联邦法院进行必要的审查。为了避免过度干预民主,联邦法院把司法干预限制于必要范围内。
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1702807922 从1819年的“美国银行案”开始,最高法院从制度功能主义出发,逐渐发展了“内部政治制衡”(internal political check)原则。在1819年的著名案例中,马歇尔法官否定了关于联邦应该信任各州的论点。马里兰州政府坚持,即使州政府掌握着通过对联邦银行征税而摧毁联邦计划的可能,联邦也应该信任州政府不会如此滥用权力。但马歇尔法官拒绝接受这种仅基于良好意愿的空头支票。如果对联邦的损害能给马里兰州带来利益,那么州的民主过程并不能提供任何防范。由于州的人民仅从州政府措施获取利益,而并不吸收其所带来的成本,州内民主过程只能更肯定损害联邦的地方措施。(这么说的理论假设是什么?)这时,联邦怎么能信任各州?联邦对州的信任必须建立在理性的制度建构基础上。如果一州同样承受着联邦或联邦其他州的负担,那么联邦可以信任该州的民主过程能够保证这种负担不是任意的;(为什么?)这样,法院也就没有必要干预。然而,当各州通过歧视性调控法律,以保护本州利益、排斥外来竞争时,那么联邦信任的制度基础就不存在了,因为该州并不平等地承受其措施对其他地区产生的负担,因而州的内部政治制衡机制“失灵”了。既然州的民主过程并不能约束州的立法行为,法院对各州政治过程的干预也就具备了正当理由。
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1702807924 如果一州通过歧视性调控法律,以保护本州利益、排斥外来竞争,州的内部政治制衡机制就失灵了,因而为联邦法院对各州政治过程的干预提供了正当理由。
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1702807926 在州际贸易领域内,内部政治制衡原则的要义是:当一州的民主程序能够自动保护州际贸易时,法院应该信任并避免干涉该州的民主政治;但当州内民主程序不能防止州政府侵犯州际贸易时,法院即可予以制止。因此,如果一州的贸易调控对州内和州外贸易产生同样负担,那么由于该州和州际贸易利害一致,州内的民主程序将阻止政府去对州际贸易增添过重负担;否则,这种调控将同样损害该州选民的利益,因而地方选民可通过民主选举,对其立法机构产生淘汰压力。然而,当一州以损害州际贸易的方式来为州内贸易谋利时,由于州内选民并不按比例承担本州调控对州际贸易的负担,这种州内民主制衡机制就不再奏效。这时,如果国会仍然保持沉默,联邦法院就可以干预各州立法,来保障联邦完整、防止经济分裂。因此,当一州采取歧视州际贸易的调控时,由于调控负担主要落在州外,内部政治制衡失效,联邦利益要求法院对州法进行更为严格的审查,并撤销该州民选机构的歧视性决定。在这个意义上,法院的主要作用是防止州内民主过程产生“外部效应”。在实际案例中,一州的贸易调控是否违反了内部政治制衡,将直接决定法院对州法的尊重程度和判决结果。
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1702807928 内部政治制衡原则:当一州的民主程序能够自动保护州际贸易时,法院应该信任并避免干涉该州的民主政治;只有在州内民主程序不能防止州政府侵犯州际贸易时,法院才可干预。
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1702807932 思考 “内部政治制衡”理论是在联邦主义的环境下发展起来的。它是否适用于单一制国家?为什么?
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1702807934 (二)德国
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1702807936 作为联邦国体,德国采纳了具有自身特色的纵向分权。《基本法》详细定义了联邦与各州的立法权范围;它们主要分为三类:联邦专有(exclusive)、联邦和各州共有(concurrent)以及各州专有立法权。第71条进一步定义了专有管辖权的概念:“对于联邦专有的立法权力之事项,只有在联邦法律明确授权时,各州才能在[授权]范围内有权立法。”第72条第1款定义了共有立法权概念:“对于共有立法权事项,只要联邦未行使立法权,各州应有权立法。”
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1702807938 第72条第2款规定了联邦立法权范围:“取决于对联邦立法调控的需要程度,联邦应有权对下列事项制订立法:(1)一州的立法不能有效地调控该事项,或(2)州法律对该事项之调控,可能损害其他州或整个政体之利益,或(3)为了维持法律或经济统一,尤其是维持超出任何一州疆土范围内的生活水平之均衡,这类调控有所必要。”
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1702807940 因此,和美国的“库利法则”和“内部政治制衡原则”一样,德国《基本法》的目的也是为了让联邦政府去调控一州政府所力不能及的事务,或纠正州内民主程序所产生且不可能消除的外部效应。
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1702807942 探讨 权限划分标准——事务的影响范围还是重要程度?
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1702807944 值得注意的是,无论在美国还是德国,中央与地方政府权限的划分标准都是有关事务的影响范围,而不是其重要程度。最典型的例子是美国的“州际贸易条款”:国会仅有权调控国际、州际以及与印第安部落之间的贸易,而无权调控纯粹发生于州内的贸易。这并不是因为国际与州际贸易比州内贸易更为重要——在美国建国初期,后者对于一般人来说要重要得多,而是基于上述联邦主义基本原则,尤其是有限政府和民主原则。首先,中央调控具有全国影响的事务、地方调控影响限于局部范围的事务,乃是事物性质决定的;中央制定的法律是普适的,不可能完全顾及地区差异;地方需要是多样化、多层次的,也不可能都来找中央政府解决问题。其次,地方政府对涉及地方利益的事务更熟悉,因而更适合调控地方事务;如果事务影响只是地方性的,不能感受到影响的其他地区选民也不可能对政策提供有意义的见解——就和上海人难以感受到云南地区面临的越境贩毒问题一样。对于超过一州范围的事务,由于各州之间因交易成本很高或“内部政治制衡”不起作用等原因而未必能达成一致解决方案,因而必须由中央政府调控。然而,中央政府的权力是有限的——只是对各州或地方政府不能有效调控的事务,它才发挥作用。在这个意义上,中央政府的作用是“辅助性”的(subsidiary)。最后,根据民主责任原则,地方政府应该负责调控地方事务,因为它们将更有效地受到地方选民的监督。政府层次越高、管辖地区越大、选民人数越多,民主监督的成本越高,监督效力就越低。因此,对于影响范围是局部性的地方事务——不论影响的重要程度如何,地方政府应受到充分信任,去行使民主自治的权力。
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1702807946 德国:联邦政府的权力限于调控各州不能有效调控的事项。
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1702807948 上述逻辑也同样适用于其他联邦或邦联政治实体。例如德国《基本法》规定了联邦的专属立法权及其与各州的共有立法权;“凡是《基本法》未授予联邦的立法权力,各州就有权立法。”(第70条第1款)联邦与各州的权力划分取决于有关事务的影响范围,因而联邦仅有权对下列领域制定法律:“一州的立法不能有效地调控该事项”,“州法律对该事项之调控可能损害其他州或整个政体之利益”,或“为了维持法律或经济统一,尤其是维持超出任何一州疆土范围内的生活水平之均衡,这类调控有所必要”。欧洲共同体条约也是建立在有限政府的基本原则之上。1986年的《单一欧洲法》对于环境保护领域的共同体立法加入了“辅助原则”。根据1992年的《欧洲联盟条约》第5条,只有当立法目标不能单靠成员国来充分实现,因而由于有关事务的“范围和影响”,它可被共同体更佳实现时,共同体才应该采取行动。如果这一条件不满足,那么无论事务性质如何“重要”,它都处于成员国或地方政府的权力范围。
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1702807950 联邦主义的权限划分标准是,中央作用只是“辅助性”的。联邦德国和欧洲联盟都承认“辅助原则”。
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1702807954 思考 你认为上述联邦主义逻辑有哪些必须满足的前提条件?
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