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（二）中央与地方的立法关系
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在“依法治国”、建立“法治国家”的大环境下，中央与地方关系必须获得法律的界定。1982年宪法第3条只是规定了一个笼统原则：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”宪法并没有明确说明如何界定中央和地方所行使的职权，也没有具体规定如何解决中央和地方法律规范之间的冲突。但这些冲突实际上相当常见，因而导致了普遍的“立法打架”现象。为了解决这个问题，第九届全国人大第三次会议于2000年3月15日通过了《立法法》，并于同年7月1日开始实施。《立法法》是规定法律规范的效力、等级、制定程序以及冲突解决方式的基本法，在某种意义上是“法律的法律”。
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宪法并没有明确说明如何界定中央和地方所行使的职权，也没有具体规定如何解决中央和地方法律规范之间的冲突。《立法法》规定了法律规范的效力、等级、制定程序以及冲突解决方式。
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根据宪法与《立法法》的有关规定，中国目前具有下列几类不同等级的法律规范：由全国人大及其常委会制定的“法律”，由国务院制定的“行政法规”，由国务院各部、委制定的部门规章，由各省、自治区或直辖市人大及其常委会制定的“地方性法规”，以及由这些区域的政府所制定的地方政府规章。从法条规定上看，中国的中央和地方分权具有如下特点：
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第一，尽管法律不得和宪法相抵触，中国宪法并未规定全国人大及其常委会的立法权不能侵入任何地方领域。相反，《立法法》把某些重要事项规定为全国人大或人大常委会的专有立法权。第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；”以及必须由全国人大及其常委会制定法律的“其他事项”。第9条规定，如果尚未对这些事项制定法律，全国人大及其常委会可以授权国务院“根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。各省、自治区与直辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地方需要，对上述领域先行制定地方性法规。
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《立法法》把某些重要事项规定为全国人大或人大常委会的专有立法权。
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探讨 再论中央—地方权限的划分标准：影响范围还是重要程度？
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中国把重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力，固然有其合理的一面。其中某些事项按各国通例本属于中央政府，例如关于“国家主权”的事项、对中央与地方国家机构的组织与职权的基本规定、基本的经济与法律制度等。况且人民代表的层次越高，其素质就越能得到保障，并接受全国性的关注与监督；尤其在民主机制尚不完善的情况下，如果把一些重要立法权下放到地方人大或常委会，那么这些权力就有可能受到滥用，从而允许以合法形式侵犯公民的基本权利，而且这类侵犯有可能因其地方性而逃脱注意。然而，按照民主自治的基本原则，权限划分的自然方法是按照事项的影响范围而非重要程度。尤其是地方政府必须被允许采用它认为最有效的手段，来维持地方秩序并保护公共利益。如果按照重要程度来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。在《立法法》第8条的列项中，尤其具有争议的是其第五款中“限制人身自由的强制措施和处罚”。
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中国按照事项的重要程度而不是影响范围来划分中央与地方政府权限。
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设想在五一节长假期间，北京、上海、广州等地为了维护公共秩序，决定遣返滞留本地的“三无”人员。但遣返本身构成了“限制人身自由的强制措施”，因而根据《立法法》的规定，这些城市的人大及其常委会无权决定，而必须由全国人大或常委会通过制定法律加以规定。但全国其他地区因问题并非如此突出，而无须采用类似手段，因而这是一个地区性而非全国性的需要——换言之，虽然遣返关系到公民的人身自由，在这里它是一个不适合全国立法机构决定的问题。根据《立法法》所规定的限制，我们看不到地方政府能找到依法解决其特殊问题的有效途径。
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宪法和《立法法》对地方立法权的限制有可能削弱依法解决地方问题的能力。
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思考 你认为美国会如何解决这类问题？为什么它似乎不如此顾忌地方自治对权力的滥用和对公民基本权利的侵犯？
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第二，地方政府具有一定的权力管理本地区的事务。《立法法》第63条规定，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”较大市的人大及其常委会亦“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。有关人大常委会应当“对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”如果较大市的地方性法规和同本省、自治区的政府规章相抵触，应当作出处理决定。
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地方政府的立法权限。
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根据《立法法》第64条，地方性法规可以对两类事务作出规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。另外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据第73条，各省、自治区、直辖市和较大市的政府可就两类事项作出规定：“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”。
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评注 “较大的市”
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《立法法》第63条规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”因此，“较大的市”包括各省与自治区政府所在地，深圳、珠海、厦门等经济特区以及由国务院批准的市。国务院于1984、1988、1992和1993年共批准了重庆、青岛、大连、唐山、宁波、无锡、苏州和徐州等36个市为“较大的市”。如上所述，和省与直辖市一样，“较大市”的人大及其常委会有权根据本市的具体情况和实际需要，在不抵触更高的法律规范的前提下制定地方性法规，其人民政府亦可以为执行法律或法规以及行政管理而制定有关规章。
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只有国务院批准的较大市的人大机构和政府才有立法权。
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由于一般市的人大或常委以及人民政府没有立法权，什么样的市才能成为“较大市”有时会成为一个敏感问题。你认为是否应该在立法权上区分“较大市”和其他市？国务院在批准“较大市”的过程中应遵循什么原则？是否存在可操作的合理区分标准？这些标准或原则是否应被公开规定？
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第三，中央政府的法律规范在效力上一般高于地方法律规范，但这并不是绝对的原则。根据宪法和《立法法》第78—80条的规定，法律的规范的等级从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。但这些法律没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
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探讨 “良性违宪”——地方试验不得不允许的“宪法变通”？
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宪法和《立法法》的上述规定可被认为是对单一制的一种偏离，也是对地方自治的有限让步。地方法规和规章必须符合中央的宪法、法律和行政法规，但是可以和中央部门的规章以及规章以下的规范性文件有一定出入。但是如上所述，在按照事务的重要程度而非影响范围划分权限的国家，中央和地方的立法关系面临着更为根本的困惑。如果统一的中央法律并不适合地方需要，或地方甚至无权规定某些领域的事项，而中央法律又没有适当规定，地方如何通过民主和法治解决地方问题？由此可见，宪法和《立法法》所允许的有限例外并不足以支撑中国的地方自治；在某些情况下，地方可能不得不偏离中央的法律乃至宪法，才能满足地方需要。（参见本书第六章第三节对乡镇直选试验的讨论）这把我们带到了一个看起来不甚相关的命题——“良性违宪”。
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“良性违宪”是一个颇有争议的概念，其大意是由于宪法某些条款可能本身不合理或和时代脱节，法律应该被允许去弥补宪法的缺失或纠正其缺陷。（参见郝铁川，1996）假设中国宪法第34条的规定——被剥夺政治权利的人丧失选举权——是不合理的，因为它被认为违反了更高的原则——譬如人们以后可能会认为选举权是如此基本的人权，以至不得以任何理由遭到剥夺，那么“良性违宪”理论就允许立法机构通过法律改变这一实践。这时，由于立法符合比宪法更高的（尽管可能是不成文的）原则，因而其“违宪”行为应该受到容许。当然，在中国目前的立法实践中，由于几乎所有立法都是以2/3以上多数代表通过的，已经达到了修宪程序所要求的多数，因而这一问题应该可以通过明确修宪加以解决。换言之，即便“良性”的中央法律也是没有什么理由违宪的。
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