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关于基本法的目的,终审法院主要考虑了《联合声明》所阐述的基本方针和政策,包括“一国两制”、国家统一与高度自治原则。法院注意到基本法第三章一开始就界定了香港居民的类别,然后列举了受保障的各项自由,包括永久居民所享有的居留权。“这些自由是两制中香港制度的重心所在。”为了使之获得充分保障,法院“应该采纳宽松的解释”。对于永久居民的类别,法院认为基本法第39条规定为“继续有效”的《公民与政治权利国际公约》“尤其有助于解释”。
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宪法解释还将参照《公民与政治权利国际公约》。
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终审法院认为,基本法第24条所保障的居留权是一项“核心权利”,因而采取了“一种宽松的取向”,且这种取向不受第22(4)条的影响。根据法院的解释,第22(4)条及根据其所制定的内地法律仅适用于非永久居民的人士,而不适用于永久居民。如果申请人享有基本法第24条所赋予的居留权,那么即使他在内地,也不受内地出入境管理处对单程证和配额数目的限制;否则,同样拥有永久居民身份的人就受到了不同对待,也使永久居民进入香港的权利受到内地行政机关的控制,从而将削弱特区的自治权,而这并不是第22(4)条的原意。因此,内地规定居民要有出境批准才可进入香港的法律“当然可以全面在国内执行,但却不能作为一项宪法的基础来规限《基本法》所赋予的权利”。然而,第3号条例却同样要求在内地的永久居民必须先持有单程证才可享受居留权,因而这部分条例被判决“违宪”。
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法院认定基本法所保障的居留权是一项核心权利,判决单程证规定过分限制了这项权利。
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终审法院还考虑了第3号条例规定追溯力的条款,并引用了《公民与政治权利国际公约》第15(1)条对事后制刑的禁止。下级法院认为,该条例虽然规定了追溯力,但禁止根据具有追溯力的条文对任何提出指控并定罪,因而仍然有效。但终审法院认为追溯条文仍然可能造成不公正的民事后果和其他不利影响,因而判决违宪。
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最后,终审法院撤销了第2号条例对非婚生子女的父亲与母亲之区别。基本法第25条规定:“香港居民在法律面前一律平等”,国际人权公约第3条与第26条也规定了奉行平等、反对歧视的原则。公约第23条认定家庭是社会的自然与基本单位,应该受到国家的保护。近年来,香港本地的法律也呈现出明显趋势,同等对待婚生子女与非婚生子女。第2号条例附表1第1(2)段不仅区别婚生和非婚生子女,还对非婚生子女的居民身份区分父亲与母亲的血缘关系。法院认为这些区别不具备合理基础,因而构成了违宪歧视。
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终审法院还基本法规定的平等权,撤销了对非婚生子女的歧视性规定。
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思考 “独立的司法权和终审权”及其限制——对吴嘉玲案的反思
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1.香港的司法制度源于英国的普通法体系,且这一制度为基本法明确保留,而英国法院并没有终审法院在此宣称的司法审查权力。参考本书第三章和第五章。鉴于此,特区法院是否能行使司法审查的权力?终审法院承认,香港法院在回归前无权审查立法行为是否违反了英国的不成文宪法或作为殖民地宪法文件的《英皇制诰》,但认为基本法改变了殖民地的普通法制度。尽管基本法第19条提到特区法院“继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”(第2款),且对“国防、外交等国家行为无管辖权”(第3款),终审法院似乎认为对司法管辖权的限制必须有基本法的明确依据,而第3款以及第158条(不得解释中央政府管理的事务和中央与特区关系)是第2款的明示;既然没有被基本法明确否定,潜伏于司法权之中的宪法审查权便不可受到限制。你认为法院的论点是否具有说服力?司法权是否必然隐含了对立法的司法审查权?参见香港学者陈弘毅(1998)的论点。
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2.终审法院的判决至少在效果上表明,适用于中国其他地区的法律如果被特区法院认为和基本法相抵触,就不适用于香港居民。这是否类似于美国内战前的“废止理论”?能否在基本法中找到这种理论的依据?既然基本法的解释权属于全国人大常委会,而人大常委会又负责制定全国性法律,同时基本法本身也是全国性法律,这是否表明终审法院关于特区法院有权审查人大立法的论点存在着不可克服的困难?试从立法主体和审查主体的性质进行讨论。和马伯里决定中的美国联邦法院相比,香港特别行政区法院所处的制度环境有何不同?这些区别是否对特区法院的司法审查权之存在或范围产生影响?
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3.在马伯里决定中,司法对行政行为——包括各个层次的“抽象”行政规范——之控制没有受到任何挑战。这是否说明特区法院可以拒绝在香港适用其认为“违宪”的法规、规章或规范性文件?为什么?
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4.终审法院是否有必要在这个案例中决定特区法院是否有权审查全国人大及其常委会的立法,并“借此机会毫不含糊地予以阐明”?在普通法体系中,法院意见中对推导结论有必要的部分被称为理由或“依据”(holding),对推导结论无关的部分则被称为“附论”(dicta)——它们只是表露了法官自己对某些附带问题的看法,并不具备先例效力。终审法院的这部分判决是依据还是附论?
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5.参照本书第七章的有关论述,终审法院是如何理解基本法第25条所规定的“香港居民在法律面前一律平等”?它和1982年宪法第33条在效力上有何异同?为什么?
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6.香港特区政府统计处的调查结果显示,终审法院的判决结果将使内地有资格获得居留权的人数增加167万,(参见林来梵,2001:413)而香港特区的土地和社会资源根本无法满足新移民在教育、住房、医疗卫生和福利等方面的基本需要,从而将引发严重的社会问题并损害特区的稳定与繁荣。政府披露这一信息之后,社会舆论和普通市民反应强烈。这是否表明终审法院的判决是“错误”的?你认为应如何处理宪法(或基本法)权利和社会需要的关系?
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7.在这个意义上,把吴嘉玲案称为香港的“马伯里决定”是否合适?参照上一章,马歇尔法官是如何解决宪法需要和政治需要之间的矛盾?尽管吴嘉玲案未必在严格意义上是终审法院宣称司法审查权的第一案,它和马伯里案在哪些方面具有相似之处?
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8.吴嘉玲案的判决——尤其是终审法院关于审查全国人大及其常委会立法的议论——引起了不少内地学者的强烈反对。[87]这些意见认为,特区法院“根本无权审查和宣布人大及其常委会的立法行为无效”,“人大的立法行为和决定是任何机构都不能挑战和否定的”;终审法院宣称这种权力,“实质上是认为自己可以凌驾于人大及其常委会之上”。不仅如此,审查香港法律是否符合基本法也是专属全国人大常委会的权力。你是否同意这些看法?基本法第17条规定,特区立法须报全国人大常委会备案。在征询基本法委员会意见后,全国人大常委会如认为有关立法不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款,可将有关法律发回,但不做修改;经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。第160条规定,除了为全国人大常委会宣布和基本法相抵触的之外,香港的原有法律采用为特区法律。这些规定是否为上述论点提供了充分依据?全国人大常委会的审查是否能有效保证香港法律或内地的有关法律符合基本法?
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9.1999年12月3日,香港特区终审法院在另一个案例中澄清:“法院在审理案件时,所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据158(2)及158(3)条的授权”,并表示全国人大常委会对基本法的解释权是不能质疑的,是“全面及无限制的”。[88]全国人大常委会法制工作委员会的发言人对此表示满意。这是否表明终审法院在司法审查问题上作出了让步?
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探讨 全国人大常委会与特别行政区的终审法院
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不论终审法院是否有权根据基本法解释或审查立法,全国人大常委会无疑具有解释基本法的最高权力。基本法第158条明确规定,“本法的解释权属于”全国人大常委会。人大常委会“授权”特区法院“对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。特区法院也可解释“本法的其他条款”,但如果有关条款涉及“本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”,“而该条款的解释又影响到案件的判决”,那么终审法院应在不可上诉的终审判决前提请人大常委会进行解释。由于基本法并未明确规定启动人大常委会解释的程序,人大常委会似乎只有在特区终审法院提请时才能行使这项最高权力。如果基本法条款需要全国人大常委会解释,但特别行政区终审法院又没有主动提请解释,全国人大常委会是否能够主动干预?基本法对此亦未作具体说明,因而在实践中产生了争议。
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基本法并未明确规定启动全国人大常委会解释的程序,因而使人大常委会的干预方式产生争议。
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在上案中,终审法院在判决前并没有依照基本法第158条第3款的规定请全国人大常委会作出解释。法院认为,该条款中的“‘自行’二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性”,并视之为“宪法上的授权”。由于第158条还授权特区法院解释其他条款,终审法院以下的各级法院有权解释基本法的所有条款。(为什么?)法院也注意到第158条第3款所规定的终审法院不能自行解释的“范围之外的条款”,即涉及中央政府管理的事务以及中央和特区关系的条款,但坚持认为有关条款是否符合类别条件(是否属于“范围之外”)并有需要加以解释(是否影响案件的判决),“唯独终审法院才可决定”,全国人大常委会无权决定。代表入境处的律师指出,基本法第22(4)条规定内地人士进入香港须办理批准手续,其中进入香港定居的人数由中央政府主管部门征求特区政府的意见后确定,而第22条处于第二章“中央和香港特别行政区的关系”之内,且必须在此获得解释才能确定申请人的居留权,因而是需要提请全国人大常委会解释的条款。然而,法院虽然承认第22(4)条是“范围之外的条款”,且它和第24条的解释有关,但否认两个条款在释义上的关系就使第24条也成为“范围之外的条款”;否则,一旦和“范围之外的条款”发生联系就必须提请全国人大常委会解释,那么基本法中的所有条款——包括第158条授权特区法院“自行解释”的特区自治范围内的条款——也都可能变成“范围之外的条款”,而终审法院认为这将“严重削弱特区的自治”。因此,终审法院是否需要提交基本法的解释,取决于个案所涉及的“最主要需要解释”的条款;只有“最主要需要解释”的条款是“范围之外”的,终审法院才需要提交解释。在本案,“在实质上最主要需要解释”的条款是第24条,而该条款本身并不涉及中央政府管理的事务或中央与特区关系,因而并不属于“范围之外”,终审法院也无须提请全国人大常委会解释。事实上,第24条所规定的居留权正属于特区法院“自行解释”的自治事项。
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终审法院认为,只有“最主要需要解释”的条款是范围之外的,它才需要提交人大常委会解释。
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1999年6月26日,第九届全国人大常委会第十次会议通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。香港特区终审法院在上案中所解释的基本法第22(4)条和第24条,均被认为涉及中央管理的事务和中央与香港的关系。应香港特区行政长官根据基本法第43条和第48条第2项的有关规定提交的报告,国务院提出了提请全国人大解释香港基本法上述两条款的议案。全国人大常委会认为“终审法院的解释又不符合立法原意”,经征询全国人大常委会香港基本法委员会的意见,根据宪法第67条和基本法第158条第1款的规定,对香港基本法的上述条款进行了解释。1996年8月10日,全国人大香港特区筹备委员会的第四次全体会议已通过一项关于实施基本法第24条第2款的“意见”。为了体现“立法原意”,人大常委会的解释特别引用了这项意见。
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