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6.人大解释坚持认为,基本法第22条第4款要求所有的申请人——包括香港居民在内地出生的子女——获得当地出入境管理局的有效批准,才能合法入境。但根据人大常委会对第24条的解释,符合条件的香港居民在内地出生的子女是基本法意义上的永久居民。如果内地行政机构不批准这些子女的出境申请或香港入境处不批准入境申请,他们有什么法律救济?你认为这些救济是否充分?
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最后,特别行政区可以提出基本法的修改议案,但修改基本法的权力在于中央。香港基本法第159条、澳门基本法第144条规定,基本法的修改权属于全国人大,修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。特别行政区的修改议案须经特别行政区的全国人大代表2/3多数、立法会全体议员2/3多数和行政长官同意后,交由特别行政区出席全国人大的代表团向全国人大提出。特区修改议案的提出同时需要其在中央议会和本地议会的超多数通过,并征求行政长官同意,因而是相当严格的要求。因此,如果说基本法相当于特别行政区的“宪法”,那么其制定、修改与最终解释权都不在特别行政区本身,而在于中央,且特别行政区的任何法律都不能和基本法以及全国人大常委会的相关解释相冲突。
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特别行政区可以提出基本法的修改议案,但修改基本法的权力在于全国人大。
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第四章复习题
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1.什么是单一制、联邦制和邦联制?它们之间有何异同?它们各自的思想渊源是什么?
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2.什么是联邦制的基本原则?什么叫“有限政府”?它和联邦制有何关系?
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3.回顾“美国银行案”,什么是联邦制宪法所必须考虑的两个问题?回答这两个问题的宪法原则或依据分别是什么?
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4.什么是州际贸易条款及其“潜伏效应”?什么是“库利原则”?比较美国、中国及其他国家,如何界定中央与地方的权限?
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5.论述“内部政治制衡”以及联邦主义和民主的关系。为什么孟德斯鸠等思想家认为大国不适合实行民主制度?美国的联邦主义构想如何解决民主和规模的矛盾?
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6.试解释欧洲共同体法律的直接效力和最高地位。什么是“辅助原则”?
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7.联合国是一个什么性质的组织?中国在联合国发挥什么作用?国际法院的判决对中国是否具有强制管辖权?为什么?
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8.试论述中国中央和地方权力的划分及其立法权限之界定,并比较和美国的异同。你认为中国的法律体系是否比美国更为统一?中国实行的“分税制”是否可被认为是财政联邦主义的一种形式?
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9.香港和澳门特区基本法和中国宪法之间是什么关系?参照吴嘉玲案的判决以及全国人大常委会的解释,特区法院有没有权力审查全国人大及其常委会的立法是否符合基本法?有没有权力审查特区本地立法是否符合基本法?
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宪法学导论:原理与应用(第三版) 第五章 政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配
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在从地域上划分国家权力并确定中央和地方的权力关系之后,下一步就是进入到中央或地方政府本身,并考察具体政府内部的权力分配。毕竟,政府不可能是一个整体,因为政府职能注定是有分工的。现代社会本身是一个高度分化、极为复杂的实体,我们每天都和很多人发生不同性质的交流和作用,而这些关系在某种程度上需要受到法律的调控。因此,现代政府总是忙于制定、解释并实施各式各样的法律。如果你选择从政作为你的职业生涯,你在任何特定时候只可能选一样——你不可能做议员的同时还做法官。这样做当然违反了“三权分立”或“不得兼职”等宪法原则,但更简单地说,现代政府的每一种职能的日常事务都如此繁重,以致你不可能有那么多时间和精力把两份工作都做好。因此,现代政府(古代政府其实也大致如此)被分为众多不同的部门,它们分别由不同的人负责和运作,专门从事不同类型的职务。
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不同政府部门的兼职违反了分权原则和社会分工的需要。
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这一章讨论政府的三种主要职能——立法、执法与司法,以及它们之间的关系。第一节讨论立法和执法权力的关系及其理论基础,以下各节则分别讨论各国的立法、执法和司法部门的职权。限于篇幅,除了中国以外,对其他国家的讨论限于其中央(或联邦)政府。对于联邦政府,各州政府的结构与联邦政府大同小异;对于单一制,地方政府被认为是中央下属机构,因而一般是行政法的内容。
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第一节 分权的理论基础
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如本书第一章所述,分权是和法治联系在一起的,甚至可以被认为是法治的要求或一种形式。法治要求政府官员的个人权力受到控制,而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能,而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治。由于这个原因,西方的分权理论是和“法”紧密联系在一起的,并根据法的创立、执行和判决过程分为立法、执法和司法三项主要政府职能。这并不是说其他权力就不可能存在——例如孙中山在中国提出过“五权宪法”理论,除了上述三种权力之外,还有专门的监督机构和考试机构。然而,就法治的角度来看,考试对于保证官员的道德和法律素质固然重要,也是现代行政法治之前提,但似乎和法没有直接关系,因而更适合作为一种特殊职能加以处理。检察与监督固然体现了中国传统的特点,但监督本来已经是三权制衡的题中应有之意,况且中国一般也把检察院划归为“司法”职能。因此,从根本上说,政府职能主要限于立法、执法与司法三种。不论这三种权力之间关系如何,任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。
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分权原则是法治的要求。
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