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1702808500 在近代,随着民主选举和议会制度的逐步发展,政府权力开始发生分化,不同的权力由公民选出的不同机构和官员所掌握。(见本书第二章)1688年“光荣革命”以后,英国议会确立了统治地位,代表了封建贵族和新兴资产阶级对王权的决定性胜利。这是民主对专制的胜利,而在民主与法治社会,立法权无疑是首要的。因此,英国从一开始就确立了议会至上与立法至上的制度,并至今仍然保持有效。
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1702808502 近代议会民主制度的发展确立了立法至上原则。
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1702808504 所谓“议会至上”或“立法至上”(legislative supremacy),议会的立法权代表了国家至高无上的权力,不受任何其他权力的控制。它是民主与法治原则的集中体现:民主,是因为法律是由人民选出的议会代表所制定的;法治,是因为法律代表了国家的最高权威,任何其他政府行为——行政或司法——都必须服从法律。在《宪法学导论》一书中,戴西明确指出:“在英国,法律平等的思想……被推向极端。对我们而言,从首相到警长或税务官,每个官员就和其他公民一样,对每一项缺乏法律依据的行为负责”;“按照英国宪法,议会……有权制订或取消任何法律;并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律,或……在违反议会法律时得到法院执行。”(Dicey,1915:114,18)因此,作为国家的最高权力,立法权超越执法权与司法权。
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1702808506 议会的立法权代表了国家至高无上的权力,超越执法权与司法权,不受任何其他权力的控制。
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1702808508 英国还确立了现代最早的“议行合一”制度。所谓“议行合一”,是指行政首脑是从议会产生,或者说就是由议会领导组成。英国的最高行政机构——内阁(Cabinet)——通过议会选举产生,首相就是议会多数党领袖,内阁部长也是由首相任命本党议员产生。内阁向议会负责。如果内阁提议的主要政策不能获得议会多数的赞同,那就表示内阁和议会之间产生了重大分歧,因而必须重新组阁。这时,内阁宣布解散议会并进行重新选举,从而产生新的首相和内阁。这项制度被称为“责任内阁制”。
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1702808510 “议行合一”是指行政首脑是从议会产生或者说就是由议会领导组成的制度。
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1702808512 如下所述,中国的人民代表大会制度也是某种形式的“议行合一”。然而,和英国不同,中国的最高行政机构——国务院——虽然是由全国人大选举产生并向人大负责,但其领导成员(即常委会组成人员)不能兼任“国家行政机关、审判机关和检察机关”的职务。(宪法第65条)和英国一样,全国人大制定宪法和法律,是国家的最高权力机构,不受任何其他权力的控制。
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1702808514 评注 权力的分与合——“政府”与“行政”的概念
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1702808516 以上三种权力只是表示纯粹的职能形式,而不是掌握这些权力的机构。某一类权力当然不一定仅由一个机构行使,某一个机构也可以具备不同形式的权力。因此,权力的配置可以采取多种不同形式。例如立法权可以同时为国会和总统所分享,并受到司法审查的控制——事实上,在普通法国家,传统意义上的“不成文法”就是由法官制定的。一般的“立法机构”或“司法机构”虽然职能相对单一,但也行使着不止一种职能,现代行政机构则更是同时行使三种职能。一个比较容易引起误解的是“执法机构”,因为这里的“执法”既可以是指单纯的执法职能或复合的“行政机构”。具体含义一般只有在上下文才能辨明。
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1702808518 “行政”(administration)是指低于最高首脑的政府分支(如中国的国务院或美国的环境保护局),但有时也被用来指称最高首脑所领导的全体政府机构(如“布什当局”)。在中国和一些双元首脑制的国家(如法国与德国),“政府”(或内阁)和行政基本上是等同的。但在美国这样的单元首脑制国家,总统一般被称为三项权力中的“执法”(executive)分支。这当然并不是说美国总统仅负责中国“执法大队”意义上的事务,而只是用这个传统的名词来指称这个最高行政机构。并且为了避免和“行政”混淆,笔者沿用了“执法”来翻译“executive”一词,希望不至于引起误解。
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1702808520 “行政”、“执法”和“政府”概念都存在歧义,需要从上下文辨明。
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1702808522 最后,“政府”(government)有两种意思。在广义上,它是指所有的国家机构;在这个意义上,它是“国家”(state)的代言人,代表国家行使公共权力。在狭义上,它指上述大政府概念中的一个分支——通常是其最高行政分支,例如英国的内阁或中国的中央与地方“人民政府”。本书中的“政府”主要是指第一个意思,因此“政府”既包括行政部门,也包括立法与司法机构。
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1702808524 英国的“议会至上”使它不可能采取美国以后所发展的司法审查制度——因为根据通常理解,假如议会立法受制于法官的合宪性审查,那么它就不可能“至高无上”了。(但参见本书第三章)因此,戴西在《宪法学导论》中指出:
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1702808526 “议会至上”和宪法审查制度不相容。
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1702808528 英国法官从不宣称或运用任何权力来废除议会立法,而议会法律则可以不时取消法官的法律。简言之,法院制法从属于议会立法,只能在[议会]的同意下进行,并受到议会监督;且在大英帝国的任何部分,不存在任何人、集团、执法、立法或司法机构能基于法律违反了宪法或任何理由,宣布任何英国议会通过的法律无效,当然除非它被议会取消。(Dicey,1915:39)
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1702808530 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804398]
1702808531 二、三权分立
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1702808533 随着人类思想的进步与发展,“议会至上”与“立法至上”的理念受到了挑战,政府权力也逐渐由集中走向分立。到18世纪,伟大的法国思想家孟德斯鸠系统提出了立法、执法与司法的“三权分立”思想,并在美国和法国获得不同形式的实施。如果议会至上代表了民主主义的思维,三权分立则代表了自由主义思想,因为根据孟德斯鸠的原意,三权分立的目的是为了防止政府侵犯公民的个人权利。除了防范其他机构对权利的侵犯之外,由于议员也会犯错误,议会也可能制定错误的法律,因而有必要受到其他权力的制衡,且这一思想渗透了美国的制宪过程。因此,从议会至上到三权分立的过渡,也是从法治(“立法至上”)到宪政(“宪法至上”)的过渡——议会制定的法律还必须符合“更高的法”。
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1702808535 从议会至上到三权分立的过渡,也是从法治到宪政的过渡。
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1702808539 评注 孟德斯鸠与三权分立
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1702808541 横向分权的思想在洛克的《政府论下篇》已经出现,但三权分立制度及其对权利与自由的保障作用则还是首先由孟德斯鸠提出。孟氏早年曾游历英国,并对其议会分权制度留下深刻影响。受英国经验的启发,他进一步分析总结了政府权力的性质及其和个人自由之间的关系,并花费毕生经历,于1748年完成了鸿篇巨制《论法的精神》(严复原译为“法意”)。以下是该书的一段不朽名言:
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1702808543 《法的精神》系统提出了三权分立学说。
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1702808545 当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时,自由就消失了,因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不和立法权或执法权分离时,自由也不复存在。如果它和立法权相结合,那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的,因为法官也将是立法者;如果它和执法权相结合,法官就能具有压迫者的力量。如果同一个或一群人——贵族也好,平民也好——运用这三项权力:制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力,那么一切都将丧失殆尽。(Montesquieu,1988:157)
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1702808547 孟德斯鸠的思想对美国制宪者产生了巨大影响。由于美国制宪者的首要考虑是如何制衡政府权力,以更有效地保障公民权利,美国很自然地采取了三权分立模式。由于任何政府官员——包括立法者——都会滥用权力,因而不能信赖任何“至高无上”的权力,美国制宪者的考虑重点是如何分配政府三个部门的权力,以实现“以雄心制雄心”的设想。在《联邦党人文集》第51篇,麦迪逊精辟指出:
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