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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804398]
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二、三权分立
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随着人类思想的进步与发展，“议会至上”与“立法至上”的理念受到了挑战，政府权力也逐渐由集中走向分立。到18世纪，伟大的法国思想家孟德斯鸠系统提出了立法、执法与司法的“三权分立”思想，并在美国和法国获得不同形式的实施。如果议会至上代表了民主主义的思维，三权分立则代表了自由主义思想，因为根据孟德斯鸠的原意，三权分立的目的是为了防止政府侵犯公民的个人权利。除了防范其他机构对权利的侵犯之外，由于议员也会犯错误，议会也可能制定错误的法律，因而有必要受到其他权力的制衡，且这一思想渗透了美国的制宪过程。因此，从议会至上到三权分立的过渡，也是从法治（“立法至上”）到宪政（“宪法至上”）的过渡——议会制定的法律还必须符合“更高的法”。
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从议会至上到三权分立的过渡，也是从法治到宪政的过渡。
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评注 孟德斯鸠与三权分立
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横向分权的思想在洛克的《政府论下篇》已经出现，但三权分立制度及其对权利与自由的保障作用则还是首先由孟德斯鸠提出。孟氏早年曾游历英国，并对其议会分权制度留下深刻影响。受英国经验的启发，他进一步分析总结了政府权力的性质及其和个人自由之间的关系，并花费毕生经历，于1748年完成了鸿篇巨制《论法的精神》（严复原译为“法意”）。以下是该书的一段不朽名言：
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《法的精神》系统提出了三权分立学说。
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当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时，自由就消失了，因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。如果同一个或一群人——贵族也好，平民也好——运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丧失殆尽。（Montesquieu，1988：157）
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孟德斯鸠的思想对美国制宪者产生了巨大影响。由于美国制宪者的首要考虑是如何制衡政府权力，以更有效地保障公民权利，美国很自然地采取了三权分立模式。由于任何政府官员——包括立法者——都会滥用权力，因而不能信赖任何“至高无上”的权力，美国制宪者的考虑重点是如何分配政府三个部门的权力，以实现“以雄心制雄心”的设想。在《联邦党人文集》第51篇，麦迪逊精辟指出：
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要形成一个以人管理人的政府，首先必须使政府能够统治，其次必须迫使政府自我制衡。
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假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
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为了达到这个目的，美国实行了三权分立制度。和英国不同，美国的立法、执法和司法部门都具有直接的宪法基础，且根据孟德斯鸠的设想，三项最高权力相互平行，不存在任何一个“最高权力”，且在人事上完全独立、不可兼任。和英国首相不同，美国总统由选举院独立产生，和现在选民直接选举非常类似，因而具备独立的选民基础。国会不能因政策不合而罢免总统——尽管可以基于有限理由进行弹劾，总统也不能解散议会。事实上，在第二次世界大战以后，三权分立产生了“分裂政府”——国会和总统分别由两个不同的党派控制，而这在“议行合一”制度下是不可能的（下详），最后，司法机构一旦经过总统任命、参议院批准，就完全独立（和总统一样受制于国会弹劾）。在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”中，联邦最高法院确立了对立法的司法审查权，实现了对立法权的宪法控制。（详见本书第三章）
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三权分立的基本设想是三项最高权力相互平行，不存在任何一个“最高权力”，且在人事上完全独立、不可兼任。
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图5.2 孟德斯鸠头像
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孟德斯鸠（Charles de Secondat，baron de La Brède et de Montesquieu，1689—1755），法国贵族，曾投入毕生精力写成巨著《论法的精神》，并和洛克一起被认为是美国宪法的思想缔造者。
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评注 总统制、责任内阁制与双元首脑制
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总统制是三权分立区别于“议行合一”制度的一个特征，因为它要求三项权力具有同等的独立地位，因而行政首脑具有自己的选民基础，而不需要依靠议会的信任而存在。虽然国会对总统可以通过弹劾而实现某种控制，且总统有义务执行国会通过的法律，但总统仍然在外交内政事务中具有相当大的自主权；如果两者在重大政策上发生意见分歧，那么总统和国会都分别对其选民负责，国会并没有权力直接控制总统。且在成熟的三权分立体制下，弹劾是一种不应经常行使的非常权力。因此，和责任内阁制相比，三权分立提高了行政首脑相对于立法机构的权力。
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和责任内阁制相比，三权分立提高了行政首脑相对于立法机构的权力。
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在总统制和责任内阁制之间存在着一种混合体制，即双元首脑制。这种制度综合了总统制和责任内阁制两种特征，既有选民直接选举产生的总统，又有内阁决定并向内阁负责的总理。总统和总理都负责国家的行政事务，因而形成了一种“双元首脑”制度。第二次世界大战之后的德国和法国第五共和采取了这种体制。这种制度的关键是处理双元首脑之间的关系。一般来说，总统至少在名义上高于总理。总统是国家的象征，一般负责外交，总理则专务内政，但具体分工取决于各国宪法的规定。例如德国的外交事务仍由总理负责，总统类似于“虚君”；第五共和的法国总统则享有很大的实权，不仅负责外交，而且对内政也有很广泛的决定权，包括对总理的任免权。（下详）因此，取决于总统和总理之间的权力分配，有的双元首脑制更接近于总统制，有的则更接近于责任内阁制。对于总统和总理都有实权的国家（如法国），由于两者的产生基础不同（选民和议会），因而也存在着出现分裂政府的可能性。
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“双元首脑”制度既有选民直接选举产生的总统，又有内阁决定并向内阁负责的总理。由于两者的产生基础不同（选民和议会），因而存在着出现分裂政府的可能性。
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由于三权分立制度提升了总统权力，使之超越议会的直接控制，从而增加了总统滥用权力的可能性，它难以在一些民主文化不成熟的发展中国家获得实施。比较政治的学者从拉丁美洲国家的实践经验认为，责任内阁制相对而言更能促进民主文化的形成以及对独裁权力的制约，因而更适合民主转型国家。（参见Diamond，1999：99）然而，发展中国家一般都存在着强势人物——譬如中华民国时期的袁世凯，因而责任内阁制固然有助于遏制强人权力，但本身恐难以为强人所甘心接受。最后可能产生双元首脑的妥协，强人自任总统，而其权力在一定程度上受到责任内阁之约束。民国时期，中国即采用这种制度。然而，双元首脑制在运作上相当复杂，难以为不成熟的民主所驾驭。且总统和总理之间的紧张根源在于更深层次的专制与民主之矛盾，固不可能因宪法制度的巧设而自动消除，因而这种制度容易导致双元首脑之间权力斗争不断，最后影响整个制度的稳定。因此，双元首脑作为一种制度妥协固然可能对民主转型一时有利，但仍未必是任何传统专制体制都能通用的良方。
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