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探讨 特首直选？地方自治与人大释法的限度
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“港人治港”是地方自治的题中之意，因而香港基本法第45条和第68条明确规定，特别行政区的行政长官和全部立法会议员最终都将由香港选民自己通过普选产生。问题在于基本法并未明确规定回归十年（2007年）之后的普选进程，而只是笼统地表达了“根据实际情况和循序渐进的原则”。附件一和附件二分别规定，2007年以后“如需修改”，“须经立法会全体议员2/3多数通过，行政长官同意”，且要修改关于行政长官选举的规定须报请全国人大常委会批准，要修改关于立法会选举方式的规定须报全国人大常委会备案。香港部分人士激烈主张通过基本法附件的程序在2007年实现立法会乃至行政长官的直选，但这种意见受到中央政府的否定。
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2004年4月6日，全国人大常委会再次主动释法，[107]第十届常委会第八次会议作出了《关于〈香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》。该解释指出：
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是否需要进行修改，香港特别行政区行政长官应向［全国人大常委会］提出报告，由［全国人大常委会］依照《香港特别行政区基本法》第四十五条和第六十八条规定，根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则确定。修改行政长官产生办法和立法会产生办法及立法会法案、议案表决程序的法案及其修正案，应由香港特别行政区政府向立法会提出。
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值得注意的是，香港基本法并没有明确规定上述程序，因而有关选举制度的修改看上去只要求立法会2/3多数通过、行政长官同意并报全国人大常委会批准或备案，而不需要事先经过人大常委会决定是否“需要”修改，且有关修改办法应由特区政府提出。你认为人大常委会的解释是《基本法》及其附件的题中之意，还是基本法本意中所没有的附加程序？
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当然，这并不表明完全不能规定附加程序，但附加规定必须通过修改《基本法》附件的有关程序，而不是全国人大常委会的“解释”。人大常委会的解释权并不是无限的，而是必须基于《基本法》文字和结构所体现的自然含义；事实上，在1999年的人大释法事件中，全国人大常委会本身也非常重视《基本法》的“原意”；否则，全国人大常委会的“解释”必将架空《基本法》及其附件所规定的基本决策程序。
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2004年4月15日，香港行政长官提出了关于2007年行政长官和2008年立法会产生办法是否需要修改的报告，建议根据九项原则对基本法附件所规定的选举制度进行修改，要求香港政制发展必须遵循行政主导、循序渐进、社会各阶层均衡参与以及保证香港的经济、金融与财政稳定等原则。4月26日，第十届全国人大常委会第九次会议通过了《关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》，认为行政长官和立法会都还不具备普选的条件，因而决定2007—2008年的选举不实行普选，并明确规定2008年立法会的功能团体和分区直选各占一半的选举方式“维持不变，立法会对法案、议案的表决程序维持不变”，尽管第三任行政长官和第四届立法会的具体产生办法可“作出符合循序渐进原则的适当修改”。
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你认为是否应由全国人大常委会决定特别行政区是否具备普选条件以及“是否需要”修改特首和立法会的选举方式？为什么？
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2005年3月，国务院批准了香港行政长官董建华提出的辞职请求。根据基本法第53条以及《行政长官选举条例》，香港必须于7月10日选举新的行政长官。但补选的行政长官任期究竟是原任期的剩余部分，还是新的一届5年任期？基本法和条例都没有明确规定。香港署理行政长官曾荫权将这一问题提交给国务院，国务院提请全国人大常委会进行解释。虽然已有人就这个问题申请司法复核，但由于司法复核可能需要较长时间，因而未必能如期补选新的行政长官，从而影响港府的正常运作和市场稳定，全国人大常委会再次行使了解释权，宣布补选的行政长官只有剩余任期。[108]根据人大常委会法工委副主任李飞的说明，基本法起草委员会的政治体制专题小组曾对行政长官缺位的情况有所讨论，并体现于文本表述的变化，例如将原先的表述“在六个月内产生新的一届行政长官”删除了“一届”二字，表明补选行政长官不应具有新的一届任期。另外，选举委员会的任期也是五年，其法定职责就是选举行政长官，包括在任期内补选新的行政长官。[109]因此，由该委员会选出的行政长官只能完成剩余任期，而不能跨过五年任期的既定范围。
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人大释法和中央控制并不能从根本上化解香港内部的政治对立，有时反而会间接加剧内部对立。曾荫权接任香港特首之后，曾经提出一个相对保守的政制改革方案。但在2005年12月21日，该方案因未能获得立法会2/3多数支持而流产。虽然政改方案受到了中央的高度肯定，但香港的泛民主派却出于种种原因而不能接受方案。且不论究竟谁应该最终为这次政改搁浅负责，问题是特首明知不能保证政改方案获得2/3多数的支持，却还是抱着一种试试看的侥幸心理冒险将方案提交立法会，而不是做更多的协调和沟通来获得更大多数的支持。特首之所以有“资本”这么做，正是因为自信有了中央的支持，更何况如果因港内需求而修改方案，又未必能获得中央的认可。由于特首是由中央任免的，且除了在极少数情况下他无须对立法会负责（见基本法第52条），因而对于他来说获得中央认可很可能是更重要的。但这种考虑的最后结果是，政改方案没有跨出立法会的大门。由此可见，中央的支持颇有可能使特首自感踌躇满志；既有“尚方宝剑”在手，便自以为可以呼风唤雨，而不再以谦虚平和的姿态去认真谋求最大多数支持的方案，进而造成诸如此次政改方案搁浅的尴尬。如果在2007—2008年选举前没有新的方案出台，这将意味着香港民主进程的一次挫折。
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幸好，2007年12月，在香港回归十周年之际，为了回应多数香港市民关于实行“双普选”的愿望，行政长官曾荫权向全国人大常委会提交了《关于香港特别行政区政制发展咨询情况及2012年行政长官和立法会产生办法是否需要修改的报告》。十届全国人大常委会第31次会议审议后认为，2012年香港行政长官的选举不实行普选，也不实行全部议员的普选，功能团体和分区直选产生的议员各占半数的比例以及立法会对法案、议案的表决程序均维持不变，但是2017年可以实行特首和全部议员的普选。因此，到香港回归二十年之际，有望实现《基本法》设定的“双普选”目标。当然，选举办法的具体修改还需要经过《基本法》规定的五个步骤：行政长官向全国人大常委会提出报告、全国人大常委会对是否需要修改作出决定、特区政府向立法会提出产生办法的修改法案并经立法会全体议员2/3多数通过、行政长官同意修改法案并将有关法案报全国人大常委会，由全国人大常委会批准或备案。[110]
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根据香港基本法第48条、澳门基本法第50条，特区行政长官行使以下方面的职权：第一，负责执行基本法和依照该法适用于香港特别行政区的其他法律；执行中央政府就基本法规定的有关事务发出的指令。第二，签署立法会通过的法案，公布法律；签署立法会通过的财政预算案，将财政预算、决算报中央政府备案。澳门行政长官还有权批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议。第三，决定政府政策和发布行政命令。第四，行政长官提名并报请中央政府任命下列主要官员：各司司长、各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关负责人；建议中央政府免除上述官员职务；依照法定程序任免各级法院法官和其他公职人员。澳门行政长官还有权委任部分立法会议员，任免检察官，依照法定程序提名并报请中央政府任命检察长，或建议中央政府免除检察长的职务。第五，代表特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务。第六，批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议。第七，根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据。第八，依法赦免或减轻刑事罪犯的刑罚。第九，处理请愿、申诉事项。
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特区行政长官的职能。
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和美国总统类似，行政长官对立法具有否决权，但否决的理由限于特别行政区的“整体利益”。行政长官如认为立法会通过的法案不符合特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员2/3多数再次通过原案，行政长官必须在30天内签署公布。（香港基本法第49条、澳门基本法第51条）行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案，或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他涉及特别行政区整体利益的重要法案，经协商仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会。行政长官在解散立法会前，须征询行政会议的意见。澳门行政长官还应向公众说明理由。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。（香港基本法第50条、澳门基本法第52条）香港立法会如拒绝批准政府提出的财政预算案，行政长官可向立法会申请临时拨款；如果由于立法会已被解散而不能批准拨款，行政长官可在选出新的立法会前的一段时期内，按上一财政年度的开支标准，批准临时短期拨款。澳门立法会如拒绝批准政府提出的财政预算案，行政长官可径直按上一财政年度的开支标准，批准临时短期拨款。（香港基本法第51条、澳门基本法第53条）
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行政长官对特区立法具有有限的否决权，并有权在某些情况下解散立法会。
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香港基本法第52条、澳门基本法第54条规定，行政长官如有下列情况之一者必须辞职：（1）因严重疾病或其他原因无力履行职务；（2）因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员2/3多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署（澳门行政长官在30天拒绝签署）；（3）因立法会拒绝通过财政预算案或其他关系到特区整体利益的重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。
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行政长官在某些情况下必须辞职。
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香港特区的行政会议、澳门特区的行政会是协助行政长官决策的机构，由行政长官主持。（香港基本法第54条与第56条、澳门基本法第56条与第58条）行政会议或行政会的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任，其任免由行政长官决定。（香港基本法第55条、澳门基本法第57条）行政会议或行政会成员的任期应不超过委任他的行政长官的任期。行政长官在作出重要决策、向立法会提交法案、制定附属法规和解散立法会前，须征询行政会议的意见，但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。行政长官如不采纳行政会议多数成员的意见，应将具体理由记录在案。（香港基本法第56条、澳门基本法第58条）
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行政会（议）协助行政长官决策。
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特别行政区还设立廉政公署和审计署，“独立工作，对行政长官负责。”（香港基本法第57条与第58条、澳门基本法第59条与第60条）香港律政司主管刑事检察工作，“不受任何干涉。”（香港基本法第63条）
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特别行政区政府在行政长官领导下工作，行使下列职权：（1）制定并执行政策；（2）管理各项行政事务；（3）办理本法规定的中央政府授权的对外事务；（4）编制并提出财政预算、决算；（5）拟定、编制并提出法案、议案、附属法规；（6）委派官员列席立法会并代表政府发言。（香港基本法第63条、澳门基本法第64条）特别行政区政府还必须遵守法律，对特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询；征税和公共开支须经立法会批准。（香港基本法第64条、澳门基本法第65条）
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特区政府的职权。
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第四节 司法机构
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在政府的三项基本职能中，司法职能最为特殊。根据实证主义民主理论，立法机构决定国家法律与政策的价值取向，因而必须由选民直接选举产生。行政机构的主要任务是如实地执行与实施立法机构所制定的法律。在这个意义上，它并不涉及价值规范问题。但事实上，各国行政首脑都直接参与甚至领导国家政策的制定，因而也应该由选举产生。与此不同，司法机构的一项主要任务是审查宪法或法律是否获得了如实的实施。在这个意义上，政府是在做“自己诉因的法官”——评判自己的所作所为是否符合自己制定的法律规范。虽然这是法治原则所禁止的，但似乎并没有更好的可行的解决方案——否则怎么办呢？让整个社会去做评判政府行为的法官吗？这不好操作，而且效果也不一定好。你会发现最后还是需要成立一个专门的评判机构。由于这个机构掌握着公共权力，因而必然是政府的一部分，这就是通常所说的司法机构。由于它担负着特殊的任务，因而必须被赋予特殊的性质。在设计立法与执法机构的过程中，重点是保证这些官员反映民意；在建立司法机构的过程中，重点是保证法官的独立性。这并不是说司法行为不需要反映民意，而是民主选举和监督已经保证民意在立法与执法过程中获得充分反映，司法过程首先尊重的是法律，而不是揣摩如何让人民“满意”。如实地解释与实施宪法和法律，就是最大程度地让人民满意；否则，法官就超越了自己的权限，侵越到立法与执法领域，从而违背了民主原则。
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