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《基本法》保证德国司法独立。
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和美国宪法第3条第1款完全类似，《基本法》也把“司法权力”授予司法机构。《基本法》第92条规定：“司法权力应被授予法官；它应由联邦宪政法院、本《基本法》规定的联邦法院及各州法院所行使。”但如何界定“司法权力”的范围？一般认为，普通法体系的法院在历史上一直通过案例法积极参与制定社会政策，并经常主动适用“自然法”去弥补成文法的不足；大陆法体系的法院则循规蹈矩，机械被动地适用议会制定的成文法条文，避免用自己对自然正义的主观认识去替代人民代表的立法判断。通过授权宪政法院审查立法的合宪性，1949年的《基本法》明确否定了这种司法保守观点。在以下1973年的“伊朗王妃案”，联邦宪政法院进一步肯定了普通法院运用自然法以补充成文法的必要性与合宪性。
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案例 在法律和正义之间——“伊朗王妃案”[114]
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无疑，法院应当依法审判。然而，法律有时因种种原因而不能及时跟上时代的发展，因而可能要求司法机构作出创造性的决定。尤其是当“年久失修”的典章未能明确提供条款，以合适保障基本权利时，《基本法》精神可能不但允许、而且要求法院去填补“立法空隙”（Legislative Gap）。与此相关的是，德文区分两种不同意义的“法律”：即成文立法（Gesetz）和不成文的权利或正义（Recht）。前者是指议会制订的成文、具体的法律规则；而后者是指普遍、理性的法律原理，它含有不成文的自然法因素，超越约束具体的成文规章。在修改《基本法》的文法时，起草者在关键的第20条加入了这个含义广泛的字眼。第3款规定：“立法机构必须服从宪政秩序；执法和司法机构必须服从法律（Gesetz）和正义（Recht）。”在1973年的“伊朗王妃案”，宪政法院对这项条款赋予了自然法解释。
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德国区分两种意义的法律：成文立法和不成文的权利。
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按照德国传统，对于私人合法利益的非物质损害——如诽谤，《德国民法典》第823（I）条不允许金钱赔偿。伊朗国王的前妻索罗娅王妃，宣称与她会谈的德国报社记者披露了她的私生活，因此以诽谤罪在德国普通法院控告报社。最高民法院判决王妃胜诉，而且在立法未修改《民法典》情形下，授予她金钱赔偿。被告报社不服，以法院未能依法判决、因而违反了宪法第20（3）条为由，上诉宪政法院。宪政法院第二庭维持了最高民法院的判决，并指出：
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法官在传统上受法律约束。这是分权原则——因而也是法治原则——的内在要素。然而，通过规定法官受制于“法律和正义”，我们宪法的第20章在某种程度上改变了传统的表达方式。普遍流行的观点，隐含着抛弃狭隘地依赖先前法律之倾向。第20章选择的表达提醒我们，尽管一般而言，“法律和正义”具有同样范畴，它们不一定总是如此。正义并不等于成文法的总和。在某些情形下，法律能够存在于国家所制订的实定规范之外。这类法律的源泉来自宪法秩序；它是具有实际意义的无所不包之系统，并发挥着纠正成文规范的作用。法院的任务是发现这类法律，并在具有约束力的案例中使之成为现实。宪法并未限制法官，迫使他在其所面临的特定案件中应用立法所命令的文字。这种有关司法职能的［狭隘］概念，假设在成文法律秩序中不存在空隙（Gap）；这种状态虽将有利于法律的确定性，但在实际上却是不可实现的。法官的任务并不局限于确定并实施立法决定。他可能必须作出价值判断，即在他的决定中揭示并实施宪法秩序内在的价值观念——尽管它们未能合适地表达在成文法的语言中。在履行这项任务时，法官必须抵制任意性；他的决定必须基于理性论据。他必须澄清，成文法未能履行其功能，去为现有法律问题提供公正解答。当成文法失败时，法官决定通过运用常理和‘社团所建立的普遍正义观念’，来填补现存的空隙。
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《基本法》抛弃了司法保守主义，要求法官运用常理和普遍正义观念来填补立法空隙。
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（二）法国
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作为大陆法体系的母国，法国和德国一样采取专门化的司法系统，但法国法院的划分不如德国那样细。按照法的性质，法国把法院分为两类：民法院处理私法——包括民法与刑法——案件，行政法院则处理公法——即行政——案件。由于采取单一制，法国只有一套法院系统，民法院和行政法院都有自己的最高法院。如果在私法和公法之间产生管辖争议，则由两院同样数量的法官在司法部长协调下组成“权限争议庭”加以解决。
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法国法院分为民法院和行政法院。
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评注 法国的“三角诉讼”模式与“政府委员”的作用
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和英美普通法的“对敌式”（adversarial）诉讼不同，法国行政法采纳了一种“三角诉讼”模式：即不但当事人双方或其辩护律师在法庭上据理力争，而且和争论没有利害关系的独立政府官员从中性的立场出发，基于法律与社会的普遍利益而对法院判决发表独立观点。在报告法官陈述初步意见之后，这位委员提出自己的“结论”（conclusion）以结束整个辩论过程。在每个案件中，法院都必须听取他的意见，并和当事人的辩护词相比，通常给予更高的重视。这个特殊的官员在民法院被称为“总辩护官”（advocat general），在行政法院则被称为“政府委员”（commissaire du gouvernement）。后者由1831年的法令创设。由于该法令极为简短，且无立法历史可寻，开始担任这个职务的年轻官员很快使自己完全独立于政府控制。以后的法律也从未对它作过详细规定，因此政府委员实际上是从习惯中诞生与发展出来的机制。
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除了原告与被告，法国还有政府代表参与诉讼。
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政府委员的任务是独立形成并表达自己的“结论”，详尽严格地回顾国政院发展的案例法历史，并预测行政法的未来发展趋势，为国政院对新的社会问题应该采取的最佳答案提供建议。在这个意义上，“政府委员并非政府代表。就法院内部的运作而言，他仅处于法院院长的权威之下。他的任务是解释每个在法院待决的上诉所提出的疑问，并在阐述他的结论时，完全独立、毫无偏袒地依据案件的事实和适用法律，宣布他对案件的评价，并根据他的良知，表述他对上诉法庭的争议所要求的解答意见”。（译自Brown & Bell，1977：102）因此，政府委员事实上代表整个社会的利益。更确切地说，他应该被称为“法律委员”（commissaire de loi）。由于和民法院类似，行政法院的判决意见通常极为简短，于是政府委员对案例法的详尽分析经常被学者作为法院判决的依据。可以说，几乎对于行政法历史上的每一个重要案例，政府委员的建议对国政院形成新的法律都发挥过举足轻重的影响。例如1871年的布朗柯（Blanco）决定奠定了法国公法的发展基础，而这项决定就采纳了政府委员的意见；在1945年的一个著名案例中，国政院发展了法国的“听证权利”，而这项决定也是在吸收了政府委员的意见后形成的。（参见von Mehren and Gordley，1977：463—465）
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行政法院的“政府委员”代表法律和社会利益，而不是诉讼任何一方。
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法国的“三角诉讼”体制对欧洲大陆法系产生了显著影响。虽然这一诉讼模式没有被法国宪政院采纳，它已被欧洲共同体的最高法院所采纳。
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思考 和英美的“对敌式”相比，你认为法国的诉讼模式有何利弊？参见下述内容，法国的“政府委员”和中国的检察院有何不同？
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法国和德国的法院会不会出现像美国法院那样的管辖分工问题？为什么？
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图5.7 普通诉讼模式和法国的三角诉讼比较
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