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在1957年的“巴伐利亚州党案”中，“5%规则”的合宪性受到挑战。巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5%的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5%规则”违反了《基本法》第3（1）、38（1）和21条对政党的保障，并且该规则以整个联邦而非各州为计算单位，因而违反了《基本法》的联邦主义特性。宪政法院第二庭维持了“5%规则”的合宪性，并首次系统阐述了政党竞选的平等机会原则：
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平等原则并不要求，立法者必须以绝对同样的方式来对待个人和其有关社会团体；它允许经过适当考虑之区分。平等原则是否——或在多大程度上——允许立法者去区别调控某些事务，取决于这类事务的性质。就选举而言，历史进展和《基本法》的民主—平等基础，要求我们的出发点必须是：每个平等公民都能根据他自己的意愿，以决定他愿意何人成为人民代表，从而对于选举结果，一票和另一票在原则上具有同样的法律影响。在《基本法》所创造的自由民主秩序中，所有公民在表决权上的平等价值是基本的。选票价值一定不能因教育、宗教、财产、社会阶层、种族或性别而有所不同。
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《基本法》要求选票在原则上具有同样的法律影响，不能有所歧视。另一方面，要考虑政府稳定。宪政法院判决，不符合5%规则的小党可以被合宪地排除于议会之外。
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选票价值也不能因选民的政治见解而有所不同。根据《基本法》第21条第1款，既然政党的主要任务正是去参与形成人民的政治意愿，宪法对它们所保障的组党自由，在原则上必然关系到它们在选举中的自由影响——即所有政党的权利平等……只有根据《基本法》第21条第2款，‘危及’政治体制的政党才能被联邦宪政法院所取缔。
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但选举的目标不仅是为了实现个体选民的政治意愿，而且也是为了产生一个有效的政治机构——议会。民主原则要求按准确比例去反映不同的大众政治观点；但如果这项原则被始终如一地运用到其极端，那么议会就可能分裂成许多小团体，从而将阻碍甚至阻止多数之产生。由于在一个党派内部，不同社会阶层及其利益之间的妥协已经形成，大党将有利于议会内部之合作。不受限制的比例代表，将为小规模团体获得议会代表而创造机会；这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益。然而，只有对公共福利负责的明确议会多数，才能形成在外交与内政层面上都有能力的内阁，去完成实体立法任务。因此，根据何种政党对完成议会任务更为合适，法律可对政党加以合法区分。基于这些理由，所谓的‘分裂党派’（splinter parties），可被排除于比例代表选举的席位分布之外。
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任何显著不利于弱小党派的立法措施，都将受到联邦宪政法院的严格审查。
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虽然《基本法》并未规定任何具体的选举体制，比例代表和地区代表的混合体制及受到宪政法院承认的“5%规则”，已具有相当于宪法条款的稳定地位。因此，尽管在以后也曾有改变选举制度的提议，且在60年代底，联合执政的各大党还一度扬言要过渡到单一的地区代表制，以排斥小党进入议会，这些企图始终没有成功。“巴伐利亚州党案”表明，任何这类显著不利于弱小党派的立法措施，都将受到联邦宪政法院的严格审查。
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动态 民主与专制——两种选举的对比 [153]
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选举是社会利益为了争取政治权力而激烈角逐的过程。由于社会利益是分化的，因而可以预料由人民选举的议会也必然由代表不同利益的党派组成。2002年9月22日，德国联邦议会举行第15届大选，社会民主党和绿党所形成的“红绿联盟”以微弱优势胜出，赢得了603个联邦议院席位中的306席，社民党总理施罗德（Schroeder）执政。在这次大选中，共有20多个政党或联盟参加了角逐。德国统一后共16个州，分为299个选区。在6120万合法选民中，约79%参加了大选投票。得票超过5%的有4个政党：社民党获得38.5%的选票和251个议席，联盟党获得38.5%的选票和248个议席，绿党获得8.6%的选票和55个议席，和联盟党结盟的自由民主党获得7.4%的选票和47个议席。民主社会党则获得了4%的选票，因未能超过5%而只保留了2个直选议席。社民党的得票率比上届大选的40.9%有所下降，但绿党得票率则明显超过了上届的6.7%，因而红绿联盟仍然获得了47.1%的选票和306个议席。虽然没有达到半数，这个比例已经是非常不容易的成就。
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虽然总统在任何特定的时候只能有一个，因而必然只属于某一个党派，但总统的选票在民主国家和议会一样四分五裂。（参见第五章的“美国总统大选案”）具有讽刺意味的是，独裁国家反而动不动就出现“全票当选”的奇迹。看看已经垮台的前伊拉克政府的选举。2002年10月15日，伊拉克看守总理举行全民公决，1100多万有资格投票的选民全部参加并投了赞成票，居然没有一张反对或弃权票！总统萨达姆以100%的全票再次连任，任期7年。萨达姆于1979年开始出任总统，在1995年举行的伊拉克“有史以来第一次全民公决”中以99.96%的得票率连任总统。伊拉克革命指挥委员会副主席、全民公决监督委员会主席、萨达姆的家族成员易卜拉欣称，这次全民公决完全是按照民主程序进行的，充分反映了伊拉克人民和国家的意志。“那些不理解伊拉克的人，当然不相信这样的得票率。”据报道，在1995年的那次“选举”中，“有2500名选民投了反对票，此后不久便失踪了。”
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当然，“全票当选”之后不久，萨达姆政权就被美英联军推翻了。从一位选民的角度来看，你认为一个本国的独裁者和外国强加的政权有本质区别吗？
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第二节 政党与宪法
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政党并不是从来存在的。事实上，它们是相当近代的产物。只是在制定了1788年宪法将近半个世纪以后，美国才产生了世界上最早的现代政党制度。这固然是民主的自然要求，但我们可以从这么长的间隔中看到，政党是民主经验发展到一定程度的产物，同时又是带动现代民主运行的必不可少的“机器”——美国在19世纪后期一直是这么称呼民主党的。从美国的经验来看，大众政党固然是少数政客为了当选而发明的机制，但它同时也帮助解决了分权机制给政府运作所带来的困难。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中指出：“一个大众政府的困难在于，你首先必须使政府能够统治，然后迫使它自己控制自己。”（Hamilton et al.，1961：320—324）为了保障自由和权利，宪法要求政府分权，而分权不可避免的“副作用”是削弱政府的统治职能。因此，无论政党存在于宪法之中还是掩藏在宪法背后，政党政治和宪法制度的关系都是最关键的。
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政党帮助解决了分权机制给政府运作带来的困难。
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这一节探讨大众政党的发展历程以及各国政党与宪法的关系。在西方国家，党政分离产生了政党的宪法地位问题。虽然政党不是国家机构，各国基本上都认为政党有义务遵守宪法。既然宪法义务直接或间接适用于政党，这一节还将讨论宪法对政党行为的具体限制，最后介绍中国的政党制度及其和政府的关系。
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一、美国
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在制定美国联邦宪法的时候，现代意义上的政党还不存在。联邦宪法完全没有——也不可能——提到政党。事实上，政党（party）被普遍认为是潜在危害最大的派系（faction）；尽管麦迪逊的《联邦党人文集》第十篇肯定了不同派系共存的必要，但并没有否定它们可能会导致政治集权争权夺利、相互倾轧，从而阻碍政府的正常运转并损害公共利益。因此，华盛顿总统在离任前特地“庄严警告”党派斗争的危害。所谓的“联邦党”和“杰弗逊共和党”（Jeffersonian Republicans）之间的斗争，也充分反映了党派斗争的危害，而两者都不过是少数上层活跃分子组成的“贵族党”而已。19世纪30年代，美国产生了世界上最早的大众政党，但这一制度是在竞选过程中发展起来的，和宪法并没有直接关系。
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美国的大众政党是在竞选过程中发展起来的，和宪法并没有直接和必然关系。
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（一）美国政党的兴起
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在18世纪末，最初的两大敌对党派仅局限于联邦政府的内部动员。它们在国会内建立“决策会议”（Caucuses）操纵总统提名与选举过程，使宪法提供的选举院制度有名无实。从1788到1799年，联邦派在政府中占据上风。该党派崇尚贵族政治，主张“君子不党”；1800年，杰弗逊领导国会的反联邦党势力，在总统与国会选举中大获全胜。在此后二十年中，“共和党”赢得3/4的众议院席位与总统选举人以及4/5的参议院席位。除了最高法院之外，联邦党在政府中的势力自此衰落。联邦党的衰落使政党竞争过早消失，政党活动因而失去组织目标。“共和党”的压倒性胜利反使自己内部分裂，党派斗争转化为在“共和党”内的派系斗争。因此，杰弗逊时代的政党活动亦主要局限在政府内部；它们并不具备后来在政府外组织的现代化、大众型政党的基本特点。在这个时期，民众的政治参与极为有限；政党组织松散而力量脆弱。宪法整个忽略了政党领导的可能性，党派也不具备组织选民与领导政府的能力。
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美国早期的政党活动主要局限在政府内部，民众的政治参与极为有限。
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1824年，“杰弗逊共和党”分裂为四个派系，此后杰克逊（Andrew Jackson）领导的派系成立了第一个现代政党：民主党（Democratic Party）。该党第一次在政府外组织大众动员，把大批以前具有选举权但未参与政治过程的民众带到投票箱，因而首次实现了总统民选，使得民主党在1829年的总统与国会选举中获胜。“杰克逊革命”（Jacksonian Revolution）开创了民主党时代：在此后三十年里，民主党统治白宫与众院24年、参院26年。与此同时，联邦的大多数州迅速取消过去对选民资格的财产限制，使美国成为第一个实行大多数白人男子普选的国家，比欧洲至少早了三十年。当时，美国仍有80%的农业人口。因此，和欧洲大陆的民主不同，美国在工业资本主义和都市化之前首先迈入大众民主。为了与新兴的民主势力相抗衡，以前的联邦党联合反对派系在1834—1840年间组成了辉格党（Whigs Party），从而标志着现代两党系统的成熟。1848年，民主党成立了全国委员会，辉格党则在内战后演变为现在的共和党。美国的政党结构此后保持基本不变。
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“杰克逊革命”创建了世界上第一个大众型政党——民主党。
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