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2000年11月7日举行的美国总统大选突显了民主选举中的一个普遍事实：一定比例的无效（或被人或机器认为无效）选票之存在。在美国的全国选举中，一般有2%左右的选票由于这样或那样的原因作废：有的可能故意不选任何候选人，有的选了两个或两个以上的候选人，有的在标记时犯了错误，有的因标记不明显而被机器误认为是废票，等等。在一般情况下，这种比例的偏差可被忽略不计。但如果双方选票相当接近，这种误差则有可能影响整个选举的结果。这种情况在2000年的美国总统大选中确实发生了。共和党候选人布什（George Bush，Jr.）和民主党候选人戈尔（Albert Gore）所获的选票极为接近。在关键的佛罗里达州，两者的选票尤其接近：在将近600万张佛州选票中，布什比戈尔仅多不到1000张选票，小于全部选票的万分之二。但根据选举院制度，布什被佛州宣布为胜者，因而获得了全部选举人的选票。戈尔则挑战佛州所公布的选举结果，认为某些自动识别选票的机器未能适当识别出投他的票；否则，结果很可能正好相反。根据当时的情况，佛州的选举结果决定了整个联邦总统的人选——谁赢得这个州，谁就赢得了多数选举人而当选总统。但佛州的结果被选举误差困扰着。
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任何选举都会有一定比例的废票，有时候有效的选票可能被机器认为是废票。布什和戈尔在佛罗里达州选票非常接近，被机器误认无效的表决可能起决定性作用。
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争议的主要焦点在于那些有问题的选票卡。选民被要求用一支尖笔在纸卡上穿孔，但有些选票未被完全穿孔，使得机器不能识别它们，例如应被穿孔的部分有时还连在卡上，有时则只有一个受压的印子（即后来很有名的“酒窝选票”）。这些选票还是表明了选民的“意向”，但机器（扫描仪）却以为选民完全没有选择而属于无效选票。戈尔的论点是这些实际有效的“无效”选票中，选他的居多数，且数量足以表明他实际获胜。怎么解决这个问题呢？让全部佛州选民再投一次票吗？这不太可行，且宪法也未如此规定。就认定机器自动计票的结果，将那些“酒窝选票”弃置不顾吗？似乎又显然有失公正，尽管联邦最高法院的多数意见基本上就是这么决定的。戈尔提出对他认为有问题的那些选票进行手工计票，也就是让人去重新检验一下那些被某些选区的检票机认为无效的选票，并把那些清楚表明“选民意向”的选票挑出来。但是究竟重新检验哪些选票呢？如果检查某些戈尔失利的选区，布什可能要求检查他失利的选区，甚至检查他失利的某些其他州的选票——当然，他必须能证明那里的失误是如此之多，以致纠正后他有可能反败为胜。这样，任何一场选举都可能变得没完没了；民主要求公正，但它也同样需要效率和结果的确定性。再说，让谁去检验这些废票呢？检验需要什么标准？“酒窝”压得多深才算“清楚表明”了选民意向？不同的选区、不同的检票员可能有不同的标准——有的是无意的，有的是故意的。和机器不同，人是有偏向的；民主党的检票员可能会采取对戈尔有利的标准来解释选票，共和党检票员则会反其道而行之，而任何一种做法都是对选民权利的歧视。法官应该介入吗？还是她就应该信任地方检票员所宣布的结果？如果介入，究竟是佛州自己的法官——因为这是在佛州举行并主要受佛州法律管辖的选举，还是联邦法院的法官——因为这毕竟是联邦总统的选举？你看，民主不是“请客吃饭”，一个看上去简单的小问题却引发出这许多不容易解决的大问题。
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佛罗里达州最高法院要求对某些选区的废票进行手工计票，但这项决定被联邦最高法院以宪法理由撤销。
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整个过程导致了大量诉讼，在此只能略述一二。（详见张千帆，2001b）。还得记住时间不等人：根据联邦法律的规定，佛州结果必须在12月18日之前确定其结果，否则国会可根据联邦法律拒绝计入该州的选举结果。12月8日，佛州最高法院以4∶3的判决下达了“戈尔诉哈里斯”决定，[168]命令州政府在剩下的时间内对9000张选票进行手工计票。布什把这一决定上诉到联邦最高法院，宣称佛州法院的决定违反了联邦宪法。12月12日，在“布什诉戈尔”决定中，[169]联邦最高法院下达的最后判决以5∶4撤销了佛州高院的判决。最高法院的七位大法官认为佛州高院所要求的重新计票存在着宪法问题。其中两位法官虽然同意多数意见的这一含糊结论，但所要求作出的救济不同，并在少数意见中单独表达了他们的观点。以首席大法官为首的五位法官构成了多数意见，判决佛州高院的决定违反了联邦宪法和法律。其余的法官则基于不同理由，表达了反对这一判决的少数意见。
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联邦最高法院的大法官们对一些重要问题的看法存在分歧。
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多数与少数意见之间的争议主要围绕着三个相互关联的问题：第一，联邦法院是否应该干预这项发生在佛州的选举争议；更准确地说，联邦法院对这项争议有没有合适的管辖权（或称“受案范围”）？多数意见认为，在佛州进行的是关于联邦总统的选举，且直接涉及选民受宪法第十四修正案保护的平等权利，因而联邦法院显然应该干预；少数意见则认为，宪法已经把选择选举人的任务委托给各州，对选举方式的规定完全是各州的事务，联邦的干预是极为有限的。第二，佛州高院的判决是否违反了联邦法律，或以违反联邦宪法第2条的形式改变了州法的立法原意？第三，佛州高院对“缺票”的处理方式是否侵犯了联邦宪法第十四修正案所保障的平等保护？事实上，对第三个问题的肯定回答也就基本上回答了第一个问题。
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最高法院多数意见认为，佛州法院对手工计票的标准太模糊，容易导致错误并损害候选人与选民的宪法权利。
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图6.7 “酒窝选票”的困惑
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佛罗里达州的官员正在审视一张“酒窝选票”，看“酒窝”是否足够深，以致达到了法院关于“清楚表明了选民意愿”的要求；如果未达到要求，那么机器识别它是废票的结果就是正确的。
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在实体上，平等保护是本案的选举争议中最根本的问题；也正是在这个问题上，最高法院七位法官的整体意见发现佛州高院的决定违反了联邦宪法。佛州高院要求从这些选票上识别选民的意向，联邦最高法院却认为这种做法未能满足平等保护的最低限度要求，即不得任意对待选票以侵犯选民的基本权利。尽管从表面上看，发现选民意向是一项无可非议的普遍要求，但它在具体运用的时候缺乏统一的标准来保证统一运用。最高法院的多数意见指出，问题的关键在于检票团所面临的是一张沉默的纸，而不是一个还能补充解释的人。在诉讼过程中，确实有证据表明不同地区之间在适用“选民意向”标准上的差异，以及同一地区的前后不一致。例如有一个选区的标准要比棕榈滩选区更为宽松，因而发现的新选票是后者的三倍，而这项结果和两个选区之间的人口差异显著不成比例。但加入整体意见的两位法官认为，这并不表明佛州就不应该举行重新计票；只要佛州高院纠正了手工计票的标准，使之更为明确、具体、统一，重新计票还是应该尽快进行。多数意见则认为，重新计票已经为时过晚，而匆忙进行则反而容易导致错误并损害候选人与选民的宪法权利。
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不论如何，这次从民主政治中引发的争议最终还是在法院获得了解决，并且和往常一样，不管持什么立场的美国人都表示对法院的最终判决“买账”。然而，在激烈的辩论中，美国人似乎忽略了这场风波的“始作俑者”——古老的选举院制度。在这次大选中，这项制度所造成的误差颠倒了选举结果：如果把所有一亿多张选票加起来，戈尔是无可置疑的胜者（尽管30万张选票的获胜差距并不大）。因此，不论佛罗里达州的结果如何，根据民主的基本原则和大多数美国人的实际愿望，戈尔而非布什才应该是真正的赢家。
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美国人似乎默认了这一由选举院体制导致的结果，而只是在技术上找原因。造成这次选举的困惑有很多原因，但最根本的原因仍在于选举院这一似乎已经过时的体制。尽管联邦党人曾为美国总统的选举院制度辩护，（参见《联邦党人文集》第68篇，Hamilton et al.，1961：411—415）过去的理由和选举院的现代运行方式已不相关。这项过时的制度不但违背了现代多数主义民主的公正观念，而且使得选举的最终结果过分依赖特定州的选票统计的准确度，从而直接引发了这场本来不必要的世纪争议。事实上，如果在全国范围内采用简单的多数规则，那么这次纷纷扬扬的佛州选举争议根本就不会发生。
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美国争论各方似乎忽视了选举院制度是导致大选问题的根本原因。
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动态 竞选活动的司法控制
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选举并不只是涉及技术细节，而是或多或少都掺杂着不同程度的人为干预因素。选举看上去简单——似乎就是投票而已，但是实际上涉及许多复杂的细节，可以说几乎在任何一个环节都可能出问题。在选前，候选人可能通过造谣中伤、相互抹黑，或通过各种方式贿赂或胁迫选民，影响选民的正常选择；在投票过程中，候选人阵营可能造假，例如怂恿不法分子重复投票，选民也可能有意或无意投出无效票（例如空白票或同时选了两个敌对候选人）；选举结束后，计票过程还可能发生影响准确和公正的事件，例如在缺乏各方监督的情况下故意误计选票。问题是，如何解决选举争议？
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2007年6月15日，台湾高雄市地方法院的合议庭以2比1一审判决民进党市长陈菊当选无效。去年12月9日，高雄进行市长选举，将近76万选民参加投票，最后陈菊以1114票（约千分之一点五）的微弱优势险胜国民党候选人黄俊英。[170]黄俊英阵营当场提出选举无效，指出选举过程中发生的一系列不规范现象，其中关键的一点就是陈菊阵营在选举前一天“爆料”黄俊英买票贿选（“走路工事件”），出示了一盘录影带并三次举行记者招待会。调查发现，陈菊阵营还发送过近3万条手机短信指称黄俊英贿选。后来却证明，录影带中并没有关于贿选的确凿证据，而这些宣传却有效损害了国民党候选人的形象。虽然原先在民意调查中大幅度领先，黄俊英最后还是落选。如果陈菊阵营对黄俊英的指控确实是子虚乌有的，而黄俊英阵营却因为时间紧迫来不及做出适当申辩，那么许多选民确实可能受到误导并将选票误投给中伤者，从而产生不公正的选举结果。
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谁有资格解决选举争议？出于明显的利益纠葛，我们显然不能信任当事的候选人，而只能信任一个相对中立和超越的机构来裁判争议。一个自然的选择就是法院，因为在保证司法独立的前提下，法官一般被认为超越于政治纷争和利益纠葛之上，因而最有能力做出公正和中立的判决。但正是因为独立的司法一般是不直接对选民负责的，法官在干预民主选举过程中要抱着“战战兢兢、如履薄冰”的心态，谨慎小心地界定自己的权限。在处理高雄选举事件的过程中，法官需要妥善处理两个相当敏感的关系：一是言论自由和选举公正的关系，二是选举公正和民主稳定的关系。
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首先，选举是候选人和选民之间的信息交换过程。在规范的选举过程中，候选人代表的是政策、才干、魄力和品行等一系列个人素质和政治立场。只有在经过充分的信息交流之后，选民才可能充分了解各位候选人，最后通过比较做出明智的选择。为了保证充分的信息交流，选举过程中的言论应该是完全放开的；否则，言论限制必然将限制信息交流，从而影响和扭曲选举结果。但是这样马上产生一个问题：如何对待一些造谣中伤的不实之词？法治国家的一般处理方式是，竞选各方可以尽情表达自己的价值观念，甚至以极端的方式否定对方的立场。然而，各方的言论在原则上应该属实；如果存在事实错误（譬如高雄选举的贿选指控），受害方可以提请法院予以纠正。但是即使涉及事实问题，法官也未必事必躬亲，以免过多干预民主政治，而有些错误可以在保证言论自由的环境下获得自动纠正。如果受害方有机会为自己辩护，通过言论澄清事实，那么法院或许就没有必要干预。当然，如果当事人出于种种原因没有机会提出适当澄清，那么法院确实应该及时干预。在高雄选举前夕，陈菊阵营抛出对方贿选的指控，可以说是打了黄俊英一个措手不及，而指控的准确性却在未定之天。由于失实的指控很可能误导选举结果，法院显然不能袖手旁观，否则必然助长选举中的不正之风。事实上，笔者甚至认为法院应被授权延迟选举，等到司法确认和澄清事实后再进行选举，以免浪费选举资源、打击选民热情。
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其次，一旦选举结束而当事人提出争议，法院当然有义务保证选举结果公正，但是为了避免不适当的干预，也为了民主选举的稳定性和权威性，法院在一般情况下应尊重选举结果。即便当事人证明选举过程存在违法行为，也不应轻易判决选举无效并要求重新选举。只有在当事人提出足够的证据，证明他在违法行为不存在的情况下很有可能胜选，法院才可以撤销选举结果。在高雄市选举中，双方选票仅相差不到千分之二，而据国民党委托机构所做的民意调查来看，分别有21%和26%的被调查人认为民进党的不实宣传对其选择产生了“重大影响”或“影响”。虽然这份调查未必完全客观，但是它至少说明相当部分的选民可能在没有不实宣传的情况下做出不同选择，因而在选举中胜出的应该是黄俊英而不是陈菊。如果原告确实能证明被告的违法行为使得选举结果变得不确定，法院自然有义务宣布当选无效并命令重新选举。
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高雄市长选举“翻盘”事件让我们看到，民主选举是需要一个独立和公正的司法来维护的。且不论高雄选举的司法判决是否在理，单从台湾当局领导人的表现就可以看出司法独立的重要性。陈水扁在选举当天就一再刻意提醒选民黄俊英的“贿选”，法院判决后又公开指责判决不公。假如司法权完全拿捏在执政党领导人手里，这样的判决显然是不可想象的。如果没有一个不受干扰而相对超脱的司法机构定分止争，那么选举各方迟早都会身不由己、不择手段地向道德底线赛跑，选举最后也就沦为一场骗术的竞演。
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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804426]