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评注 自由主义的两种形式——经典与当代
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“自由主义”（liberalism）是一个很大的“口袋”，里面装着各式各样的有时甚至相互对立的东西。读者应该知道的是，自由主义包含着几乎相反的两种形式。“经典”（classical）自由主义以消极权利为主，其代表是亚当·斯密的《国富论》。（Smith，1986：109—121）这种理论主张经济自由主义，强调市场的自由竞争，通过市场这只“看不见的手”来调节社会资源的分配，同时要求政府减少干预，因而也被称为“放任自由主义”（laissez faire）。在18世纪的封建背景下，这种理论要求打破国家专制的桎梏，因而具有“自由”与进步意义。在今天，尤其在美国，经典自由主义仍然有相当广泛的影响。国内近年时兴的哈耶克学说，实际上是经典自由主义的现代代表。
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经典自由主义提倡消极权利，赞成自由竞争。
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但在第二次世界大战前后，随着福利社会的发展，经典自由主义反而显得“保守”了，甚至经常被称为“保守主义”——英国的“保守党”所代表的就是经典自由主义立场。这一时期发展了当代或“新”（new）自由主义，其许多主张与传统自由主义正好相反。新自由主义强调“积极权利”，因而主张国家应该积极干预，以实现公民自由的物质条件。更具体地说，在经济领域内，新自由主义主张在保持现有所有制的前提下实行大幅度的社会资源再分配，以促进社会平等，并为每个公民提供生存所必备的基本条件：食品、住房、工伤与失业保险、免费基本教育等。到20世纪70年代，新自由主义运动进一步要求国家清除环境污染并保证工厂车间的安全与健康。这些要求使得政府的行政机构迅速膨胀，并广泛干预着各方面的社会事务。有的传统自由主义学者甚至认为，所谓的“积极自由”其实是一种政府控制下的奴役，从“消极权利”向“积极权利”的过渡意味着公民丧失而非得到更多的自由。对于经典自由主义的代表作，参见洪堡的《论国家的作用》、哈耶克的《自由秩序原理》（Hayek，1960）或伯林《对自由的四篇论文》（Berlin，1960）。
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经典自由主义现在成了“保守主义”，新自由主义强调积极权利。
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读者应该进一步明了，社会问题是多方面的，而在各个方面都会有自由与保守两极之争。我们大致能把这些问题分为两个维度：经济与非经济（或“社会”）。在经济维度上，经典自由主义主张放任自由的不干预政策，新自由主义则总体上赞成国家积极干预以维护市场秩序并促进社会平等，因而相对“左倾”——后马克思主义和“新左派”（New Left）经常也属于这一行列。在社会维度上，经典自由主义体现出传统道德的保守倾向；新自由主义则支持各类“后现代”自由，包括个性解放、同性恋的权利、女权主义（feminism）运动等。当然，经济和社会两个维度的组合还可派生出多种其他意识形态派别。
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社会问题一般可分为经济与非经济两个维度，每个维度都有自由和保守之争。
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三、权利的对象：绝对还是相对？
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权利创造义务——这并不是说一个人的权利和义务必须平衡，在享受权利的同时也必须履行义务；这种要求是合理的，但并不是在逻辑上必须的，因而宪法或法律没有必要这么做，且实际上几乎不可能确定权利和义务是否实现了严格的对等。这个问题将在权利的保障范围进一步讨论。这句话的意思而是说，如果有人享受权利，那么就必然有其他人承担义务；如果你有“言论自由”，那么这就必然表明你的这项自由至少不能受到某些人的侵犯，这些人有义务避免侵犯你的自由。这些人就是你的权利所针对的“对象”；权利的对象就是承担相应义务的主体。我们的问题是，这些人是谁？如果宪法规定你的言论自由不可侵犯，它究竟是指政府或某一类政府不可侵犯你的自由，还是指其他以私人身份的公民也不可侵犯？
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某个人的权利意味着其他人的义务。
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所谓“绝对”（absolute）的权利对象，是指权利对所有人施加义务。因此，绝对的权利针对所有人，不仅禁止政府侵犯，而且也禁止任何公民私人或社会组织的侵犯。所谓“相对”（relative或qualified）的权利对象，是指权利仅对某些人施加义务，因而仅禁止这些特定对象的侵犯；“相对”权利是指权利仅针对某些对象存在，而不是像“绝对”权利那样针对所有可能的对象而存在。注意这里所定义的“绝对权利”或“相对权利”和某些其他作者的定义不同，（比较许崇德主编，1999：147—150）这些词汇有时被用来表示权利的有限性或无限性。
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绝对的权利针对所有人，相对的权利仅针对某些人。
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一般地，法律既可以规定绝对权利，也可以规定相对权利。但不论如何规定，读者应该理解权利所适用的对象范围。法律学者区别于普通人的特点是具体、严谨和认真；他必须能像德沃金所说的那样“认真对待权利”；（Dworkin，1978）因为这也正是法律的特点。在法治社会，法律调整着人们的权利和义务关系，并将产生实际后果；如果你所辩护的当事人误认为言论自由是绝对或无限的，结果被控告损害了他人名誉，他可能会面临相当一笔数额的赔偿金——你能不认真吗？人的社会生活是具体的，这也就决定了法律必然是具体与谨慎的。法律一般并不创造无限或绝对的权利——如果在火车站有乞丐问你要钱，你的同情心可能要求你慷慨解囊，但法律不会强迫你这么做。换言之，宪法或法律或许会授权那位乞丐从中央或其居住地的政府那里获得援助，但他们的权利并不能扩展到像你这样素不相识的人。否则，“权利”就成了无法兑现的“无底洞”，就成了空洞的说教与口号；但宪法和法律的承诺是必须要兑现的，不然国家就失去了信誉，而“民无信不立”。因此，法律权利的适用范围必须明确。
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法律不创造无限或绝对的权利，否则难以兑现。
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由于宪法的公法特性，（回顾本书第一章）宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而并不针对私人或非政府组织。（当然，政党可能作为一个例外，参见本书上一章的讨论）不但如此，在联邦制国家，宪法权利可能仅针对中央政府而非地方政府，反之亦然。例如美国联邦宪法第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及任何宗教组织或禁止其自由活动，或剥夺言论或新闻自由，或剥夺人民和平集会与请愿政府给予申冤之权利。”这表明第一修正案仅针对国会，而并不针对各州政府。（参见本书第三章的“码头淤泥案”）但某些宪法或宪法性文件也规定“绝对权利”。例如法国《人权宣言》第10条规定：“只要其表达并未扰乱法律所建立的公共秩序，任何人不得因其见解——即使是有关宗教见解——而受到恐吓。”这里的被动时态仅说明了权利的主体——“任何人”，但并没有具体指明谁不得对见解的表达进行“恐吓”。第11条规定：“思想和见解的自由交流，乃是最为宝贵的人权之一；因此，除了根据法律决定的情形而必须为这项自由的滥用负责，每个公民皆可自由言论、写作并发表。”同样，这里也没有说明谁不能干涉公民“自由言论、写作并发表”。
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宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而并不针对私人或非政府组织。
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中国宪法几乎所有的权利条款在文字上都是“绝对”的。例如第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而并没有具体规定这类自由不能受到谁的侵犯——如果你服务的私人公司老板阻止你上街游行，你是否可以用第35条控告他？第36条规定：“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这一条明确规定信仰自由不得受到社会团体和个人的侵犯，因而似乎无疑是一项绝对权利。此外，“公民的人身自由不受侵犯。”（第37条）“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”（第38条）“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”（第39条）“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”（第40条）根据文字解释，这些条款不但保障公民的权利，而且也对公民施加了不得侵犯权利的义务。但如本书第一章指出，宪法作为“公法”的主要任务是防止公民权利受到国家的侵犯，因而其主旨是为公民授予权利而非施加义务。因此，中国宪法的“绝对权利”不应解释为可被用来直接对公民施加义务，而只是在界定公民权利的过程中发挥作用。在操作上，权利应是“相对”的——仅限于针对国家机构的侵犯。
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中国宪法规定的权利在文字上是绝对的，但应受到限制性解释。
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四、权利保障的范围：有限还是无限？
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这个问题和以上问题相关，但性质并不相同。不论宪法文字如何规定，权利总归是有限（limited）或有条件的（conditional）。所谓“有限”的权利保障范围，就是指个人权利的范围或空间具有一定的界限，超过这个界限就不受宪法或法律的保护。“无限”（unlimited）的权利范围是指个人权利不受任何条件或界限的约束。这在实际上是不可能的——即使是最基本的生命权都不是无限的，至少今天还有许多国家对严重危害社会秩序的行为处以死刑。宪法不可能保障无限的个人权利，因为人类社会的生存空间是有限的，因而一个人权利的膨胀必然迟早会影响到其他人的权利——经济活动的自由可能会危及周围邻居的生存，言论与出版自由可能会损害别人的名誉，新闻自由可能会泄露个人隐私或国家机密，传教的自由可能会妨碍他人不信教的权利，等等。根据平等原则，每个人都有权平等享受宪法赋予的权利，只要不损害他人的宪法权利与利益。因此，权利几乎总是有限或有条件的——条件就是自己对宪法权利的享受不损害他人的宪法权利。这是任何宪法保障的逻辑要求。有关审查机构的任务就是通过解释宪法条款，确定每个人的权利界限。
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宪法保障的个人权利是有限的，否则会侵犯他人的宪法权利。宪法权利的条件是个人对宪法权利的享受不损害他人的宪法权利，每个人的权利界限由宪法解释机构决定。
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有的宪法虽然没有明确规定权利的界限，但法院一直把权利解释为有限的。如上所述，美国第一修正案规定了国会不得“剥夺”公民的言论与新闻自由，因而看上去是一项不受限制的权利，但联邦最高法院从来认为这项权利是有限制的。（详见下章）有的条款表面上不存在限制，但权利的形容词或前缀往往在解释过程中发挥限制的作用。例如第八修正案规定：政府“不得要求过重保释金，亦不得施加过重罚款，或加以残忍与非常处罚”。其中“过重”就是一个需要解释的限制；政府显然也不是不可以加以处罚，而只是不得加以“残忍与非常”的处罚而已。第五与第十四修正案规定任何人不得不经由“法律的正当程序”，就被剥夺“生命、自由与财产”。这项条款并不是说人对“生命、自由与财产”具有不可剥夺的权利，而只是对剥夺“生命、自由与财产”具有获得“正当程序”的权利；只要政府的程序被认为是“正当”的，就可以剥夺“生命、自由与财产”。
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某些宪法条款的文字隐含着对权利的限制。
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