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（三）表面平等与实际平等
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这项区别和实体—程序平等的区别密切相关，有时甚至是同一个问题。所谓“表面平等”，是指法律在文字形式上平等；所谓“实际平等”，是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果，因而实现了实质意义的平等（注意这并不一定等于“结果平等”，为什么？）。显然，“表面平等”的法律未必达到“实际平等”的效果。从另一个角度来理解，平等的对立面是“歧视”。不符合表面平等的法律构成了“法律上的歧视”（de jure discrimination），符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”（de facto discrimination）。
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“表面平等”是指法律在文字形式上平等，“实际平等”，是指形式上平等的法律在运用过程中也获得了平等的效果，因而实现了实质意义的平等。
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“事实歧视”可以发生于两种情形。第一，法律本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。例如以下案例的法令规定，在木头房屋经营的洗衣店都需要经过市政府的批准，而砖瓦房的洗衣店则不需要批准；如果木头房洗衣店全部或绝大多数都为华人拥有，而砖瓦房洗衣店基本上为非华裔经营者拥有，那么尽管这项法令表面上并不是针对华裔的，但实际上可能具有歧视华人的目的，至少其对种族的影响极不均衡，因而可能产生了歧视效果。这时，法律就构成了“隐含歧视”。第二，法令本身并不带有歧视，但在适用过程中发生了歧视。如果上述法令中规定的木头房洗衣店不但适用于华裔，同时也适用于非华裔经营者，那么法令可被认为不是针对华人的；但在市政府的批准过程中，绝大多数华裔都遭到拒绝，而多数非华裔都获得批准，那么市政府必须为这种差异提供理由，否则也构成了“事实歧视”。
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符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”，分为两种情形：法律具有歧视目的，或在适用过程中发生歧视。
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案例 事实歧视——“华人洗衣店案”[209]
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1880年，旧金山市制订的法令规定：“如从本法令通过之日起，任何人未经管理局的事先同意，即在旧金山市县内建立、维持或从事洗衣业，那都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。”违者可被处以最高1000美元或半年监禁。当时在旧金山共有320家洗衣店，其中240家归华人所有。由于310家洗衣店和市内90%的房屋皆用木头而非砖瓦盖成，该项限制适用于绝大多数华裔或非华裔洗衣店。原告吴氏于1861年从中国来到加州，在当地从事洗衣业已20余年，并一直遵守市政府的卫生与安全检查要求。但在1885年，市管理当局拒绝延长他的洗衣业执照。吴氏因继续从事洗衣业而被罚款10美元，并因未交罚款而被县长改判监禁10天。和他处境类似的华人中，有两百多人的申请遭到拒绝，其中150人因未交罚款而遭拘留。然而，除了一人例外，80名非华裔申请者皆获得市管理局的批准。吴氏请求加州最高法院推翻市管理局的决定，并下达释放人身令（Writ of Habeas Corpus）。加州最高法院认为“市管理官员是权衡事实的法官”，因而维持地方政府的决定，驳回了原告要求。
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上诉后，联邦最高法院推翻了加州法院的决定。法官们注意到清政府在1880年与美国订有条约：“如果在合众国领土上永久或暂时居住的中国劳工，受到任何其他人的虐待，那么合众国政府应竭尽全力、采取措施以保护他们，并保证他们和最惠国公民享受同样的权利、优惠与豁免。”最高法院进一步指出，第十四修正案的“正当程序”和“平等保护”条款并非限于美国公民，而是适用于美国境内的任何人，因而市政府侵犯了对华裔居民的“平等保护”。马修斯法官（J.Matthews）的法院意见指出：“法律本身可能在表面上公正无偏；但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施，因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利，那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”
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即使法律表面上平等，但在运用过程中非法歧视了处境类似的个人权利，也将侵犯宪法的平等保护原则。
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思考 从以上数据，证明旧金山市政府确实歧视性地实施了有关洗衣店的法令。用这个例子说明，实际平等是不是“结果平等”？你认为区分砖瓦房和木头房本身是不是任意的？市政府这么规定可能有什么理由？
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“法律歧视”和“明显歧视”、“事实歧视”和“隐含歧视”之间是什么关系？
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作为总结，平等是和歧视相对的。法律规范在运用过程中可能在三个层面上违反平等原则。首先，法律文字可能歧视了不同类别的公民。这时，法律构成了明显歧视，在表面上就不符合平等原则。其次，法律虽然在表面上平等，但对不同类别的公民隐含着歧视目的或歧视效果。这时，法律就构成了隐含歧视。最后，虽然法律在内容上本身没有问题，但在实施与适用过程中出现了歧视现象，因而和隐含歧视同样构成了“事实歧视”。程序性平等审查将推翻这类适用过程中发生的歧视，但并不触及明显或隐含歧视；实体性平等审查不涉及适用过程，但将同时禁止明显与隐含歧视。最后，实际平等则禁止事实歧视，包括隐含歧视和适用过程中出现的歧视。
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法律规范在运用过程中可能侵犯平等原则的三个层面：明显歧视、具有歧视效果以及适用中发生歧视。
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图7.2 不同层次的平等与歧视
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读者在此要注意下列区别：程序性平等和实体性平等是指对“平等”要求的理解——根据程序性理解，“平等”不要求审查法律的内容和实质，因而通过程序性平等审查的法律未必符合“表面平等”要求，但通过实体性平等审查的法律应该是符合表面平等的；表面平等和实际平等则是指法律及其运用过程的特征，并且是在法律文字平等的基础上进一步审查法律的实际运用后果。程序性平等和实际平等都把审查的焦点放在法律规范的适用过程上，但程序性平等忽视法律内容的平等，而实际平等则已假定内容（文字）平等，再进一步追究法律在运用过程中是否获得平等效果；符合实际平等的法律应该也符合程序性平等原则，但反之未必，因为程序性平等审查仅能保证法律地位类似的个人获得类似的处理，但不能保证法律本身不对不同的人进行明显或隐含的歧视。无论法律违反了程序性还是实体性平等原则，都不可能符合实际平等；只有一项法律同时通过了实体性和程序性平等原则的审查，它才是符合实际平等的法律。
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几种平等概念的关系。
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思考 假定在上述旧金山市政府的批准过程中，会说英语的华裔申请者都获得了批准，而不会说英语的全部遭到拒绝。市政府的法令和措施是否能通过程序平等和实体平等审查？是否符合表面平等和实际平等？
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中国大多数单位规定女职工55岁退休，男职工60岁退休。这项规定可能在什么意义上和平等原则相抵触？你所适用的是程序平等还是实体平等原则？如果法律规定，国家机关和国有企业必须对男女大学毕业生一视同仁，而用人单位在录用过程中仍然“灵活掌握”用人标准，审查此类行为所适用的是实体平等还是程序平等？
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美国许多州一度曾禁止不同种族的通婚。如果白人和黑人通婚，那么双方都将受到法律惩罚。这类法律是否侵犯了平等保护原则？联邦最高法院的哈伦大法官（J.Harlan）认为，种族隔离的法律其实侵犯了自由权，（参见本书第三章的“车厢隔离案”）你是否同意？为什么？
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