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1702811776 当然,作为一位提倡“中庸”(principle of the mean)的思想家,亚里士多德也不赞成极端的私有制。他认为“财产应是私有的,其使用则应是公共的”。(1263a39—40)“我并不认为财产应像某些人那样坚持是公共的,而只是通过友善的同意形成公共的使用,且任何公民的基本生计都不应出现匮乏。”(第七篇,1229b41—1330a3)因此,尽管赞成私有制,亚里士多德还是考虑到公民的社会福利,因而具有相当的前瞻性。在一定程度上,德国《基本法》第14与15条对私有财产的保障和限制正反映了这种公私之间的平衡。
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1702811778 私有财产的使用必须符合公共目的。
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1702811782 探讨 为什么政府征收必须给予“公正补偿”?
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1702811784 虽然财产的使用应促进公共福利,甚至私有财产可以被充为公有,政府只有在付出“公正补偿”(just compensation)的前提下才能为公共目的而征收财产。如美国第五修正案所示,宪政国家要求财产征收符合两个条件:一是征收的目的必须是为了“公共利益”,二是被征收者获得“公正补偿”。和“公共利益”相比,“公正补偿”是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及公民的基本财产权,宪政国家在这个问题上是毫不含糊的:补偿必须是“公正”的,也就是补偿数额必须是被征收财产的“公平市场价值”。当然,公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价,是征收者的收益还是被征收者的成本,如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等,这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究,补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。
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1702811786 之所以如此,不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利,而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。在很大程度上,政府的征收决定取决于补偿标准。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”,而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废,正是因为征地无论如何使用,都是一件利润巨大的事情,而巨大的利润从何而来?很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿,使之远低于公平市价。这样,通过低价征收,本来属于老百姓的利益被政府和开发商剥夺了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺,而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。
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1702811788 征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化,从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然,征收行为不仅具有管理成本,而且具有昂贵的机会成本(opportunity cost):一旦财产被政府征收,它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产,那么政府可能会受到“财政错觉”(fiscal illusion)之影响,也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低,从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收,进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉,宪法要求政府给予完全补偿或赔偿,迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿,那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下,政府才会决定征收。在这个意义上,公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人:就和普通理性的个人一样,政府在决定过程中也必须平衡成本和收益,从而有助于保证征收行为符合社会利益。
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1702811790 最后需要指出的是,在历史上,“公共利益”一直被当作是低价征收的依据:如果说赢利性的征收必须给予充分补偿,那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑,似乎就可以天经地义地“白拿”,譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此明显,以至不再需要花费笔墨。事实上,这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和政府腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权,而正是对征收权的制约。要做到这一点,其实并不困难:我们只需要取消“公共利益”的特殊地位,要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。
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1702811792 这样,“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制,公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可,只是公共利益的控制主要在于民主政治过程,而补偿标准则不仅有程序控制,而且也有实体控制——在法治国家,如果你对补偿不满,你还可以在法院挑战补偿标准,尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的,因为所谓“事前”“事后”都是辨证的,事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据;如果最后证明征收的成本是如此之高,以至超过了收益,那么征收行为本身就不符合公共利益标准。(事实上,这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿的原因。)且和“公共利益”一样,补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大(至少人大常委会)通过的,难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗?
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1702811798 思考 2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”,但没有规定什么性质的“补偿”。2005年公布的物权法草案规定了政府作为公权力在征收过程中的权限:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。”你如何看待“合理补偿”?应如何确定“合理”补偿?凡是国家规定了补偿的地方,就应该按照国家规定吗?为什么?
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1702811802 据报道,全国各地征收补偿不规范的现象相当普遍。[216]内蒙古自治区赤峰市松山区拆迁办的一名工作人员称:“在我们这里,拆迁根本没有章法,想咋整就咋整。”他揭露了拆迁办造假表骗取国家资金,又在补偿中采取恶劣手段坑害被拆迁人的伎俩。其中包括与被拆迁人串通增大补偿金、无证房变有证房套取国家补偿、捏造假名私分补偿金、涂改房证让房屋面积缩水、串通评估所压低补偿标准、威胁被拆迁户索取好处费、整算分付耍赖克扣补偿款以及用特权以暴力拆迁相威胁,譬如切断被拆迁户的水电、上房扒屋顶、夜间用砖头砸门窗、动用公安和法院干警打人、拘人和实施强制拆迁等。近几年来,松山区因暴力拆迁被打伤、致残的公民就有三四十人。你认为公正补偿的宪法原则是否有助于防止这类现象发生?如何落实这项原则?
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1702811804 (三)“自由”
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1702811806 相比而言,“自由”的范围极为广泛。如上所述,自由分为两个层面:政治性自由(选举权与表达自由等)和主要关系到个人的自由(人身权利)。一部分政治权利(选举权)已在本书第六章讨论,言论自由的作用则将在以下专门讨论。除了上述经济权利之外,关系到个人的自由主要包括信仰自由、人身自由、个性发展自由、住宅自由、隐私权以及在国家的刑事起诉中获得正当程序与公正审判的权利。这里简要讨论这些“非经济”(non-economic)性质的自由。
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1702811808 “自由”的范围很广,这里主要考虑非经济性质的个人层面自由。
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1702811810 第一,人身自由与住宅安全都是人类生活的基本方面,其重要性是不言而喻的。因此,美国联邦宪法第四修正案规定:“人民免受无理搜查和占领的人身与住宅安全,不得受到侵犯。”德国《基本法》规定:“在联邦领土上,所有德国人皆应享受迁徙自由。”(第11条)“住宅不可侵犯。”(第13条)中国宪法规定:“公民的人身自由不受侵犯。”(第37条)“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”(第39条)
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1702811812 第二,为了保护人性的尊严,人还有保护其隐私的普遍需要。这部分体现于邮件与通讯秘密。中国宪法第40条规定:“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”澳门基本法第30条明确规定:“澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。”德国《基本法》第10条规定:“邮政与通讯隐私不可侵犯。”美国宪法并不包含隐私权的文字,但从20世纪40年代开始,最高法院逐渐发展出隐私权的概念,主要用于保护两性之间的行为和妇女决定堕胎的自主权。
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1702811814 第三,为了保证社会的安全与稳定,国家必须惩罚刑事犯罪,但为了避免误伤无辜,国家还应该提供健全的刑事审判制度,以保障正当程序和公正审判。美国宪法第五修正案规定:“除非受到大陪审团之起诉,任何人不得被强制回答死罪或其他重大罪行……任何人不得对同一罪名,受到生命或人身的多重惩罚;亦不得在任何刑事案件中,被强制作为反对自己之证人。”第六修正案规定:“在刑事起诉中,被告应享有获得及时与公开审判之权利;审判应由犯罪所发生的州和地区之陪审团所作出。[被告]还应有权被通告指控的性质与理由,面质反对他的证人、获得有利于他的证人之强制程序,并为其辩护而获得律师之帮助。”法国《人权宣言》第7条规定:“除非根据法律及其所规定的程序,任何人不得受到指控、逮捕或拘留。”第9条规定:“除非被宣布有罪,每个人都必须被假设无辜。”德国《基本法》第103条规定:“人人都有权依法在法院获得听证……按照普遍的刑事立法,对于同一行为而言,任何人不得受到一次以上惩罚。”第104条规定:“个人自由只能被正式法律所限制,且限制形式必须和法律规定相一致。受到拘留的人不得受到精神或肉体虐待。只有法官才能决定是否或继续允许对任何自由之剥夺……在逮捕第二天之后,警察不得继续以其权力拘留任何人。细节应受到法律之调控。因涉嫌犯罪而被暂时逮捕的任何人,皆应在不超过逮捕的第二天即被送交法院。”
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1702811816 最后,信仰也是人性的基本需要,且由于信仰是主观与内在的,国家干预必然是无效的,并极可能导致任意和严酷的专制。美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定法律,以涉及宗教信仰或禁止其自由活动。”法国《人权宣言》第10条规定,任何人不得因其关于宗教的见解而受到骚扰或恐吓。德国《基本法》第4条规定:“信仰、道德、信奉宗教或特殊哲学的自由,均不得受到侵犯。不受干扰的宗教活动应获得保障。”鉴于纳粹时期对人类良知的践踏,第3款还特别规定:“任何人皆不得被强迫违反其良知,为涉及武器使用的战争而服役。”中国宪法第36条规定:“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”信仰权可以被视为一种文化权利。
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1702811818 各国宪法都明确规定了宗教信仰自由。
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1702811822 评注 宗教信仰(自由)的用途
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1702811824 在《论美国的民主》一书中,托克维尔从人的本性出发论证宗教存在的必要性。“专制或许不需要信仰,但自由不行。”(Tocqueville,1969:294)他在上卷中认为,自由人的心灵必然对世俗世界之外的事物产生向往,而剥夺信仰自由将使这种欲望得不到满足。且宗教一般都主张正义、行善和约束私欲,压制宗教将损害社会道德,并混淆正义与邪恶,从而在人心中产生无数种难以满足的物质欲望,最终向专制主义打开大门。在该书下卷中,托克维尔对宗教的实用主义态度更为明显。他甚至认为无论什么宗教——哪怕是世界上最“粗制滥造”的信仰——对社会都有好处,因为信仰是几乎每个人都必须有的,而剥夺自由必将产生心灵的空虚和“信仰危机”。即使最伟大的哲学家也不得不相信无数前人论证过的理论设定,而不忙于亲自求证它们的正确性,才能在前人的基础上建造自己的楼阁。因此,“宗教的主要功能是净化、控制和约束人在平等时期对物质生活的过分和单一追求……它将永远不能成功地阻止人们热爱财富,但它将引导他们用诚实的手段致富。”(Tocqueville,1969:448)
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