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如果有时间通过讨论来揭示谬误,那么合适方法是更多的言论——而非强制沉默。
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因此,如果我们能“相信公共讨论中的理性力量”,不怕政治交流,不被“非理性的恐惧”所压倒,那么巩固秩序的手段是更多而不是更少的言论自由。事实上,言论本身就是医治“非理性恐惧”的药方。允许那些反对中国加入WTO的意见公开发表,是否会“扰乱人心”?是否会阻碍经济改革的进程甚至破坏社会的“安定团结”?我们并不能说这种恐惧是“杞人忧天”,但它本身也确实只是一种猜测而已。允许反对意见以各种形式公开发表、充分发挥,并不一定会产生任何严重后果;相反,它可能在辩论的过程中受到有力的反驳,从而使更多的人对WTO的运作更为了解,并对中国加入WTO的前景更有信心;抑或辩论的结果表明,对WTO的忧虑并非无中生有,因而政府至少应该采取适当的防范措施来保护中国公民的利益,而这只不过更证明了言论自由的必要性。如果要压制对WTO的反对意见,就不能仅基于对这种意见的恐惧及对其社会后果的猜测,而必须证明这种意见一旦流入社会,就立刻会产生清楚和严重的危害,因而不可能通过交流、辩论、说服、教育的过程加以纠正。
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这就是霍姆斯法官为第一修正案所发展的审查标准:清楚与现存危险(clear and present danger)标准。(详见本书下一章)要控制言论,危害必须是真实的而非想象的,是清楚的而非模糊或不确定的,是即刻就要发生而非遥遥无期的。所谓“清楚”,是指危险不是一种模糊的想象或推测,而是普通人按照常识都能认识到的危险,而且危险是相当严重的——例如暴动或骚乱;所谓“现存”,是指危险立刻就要发生,而不是在将来的某个时候——因为到那时,公开与充分的讨论和辩论完全可以防止危险的发生,而不需要人为控制。
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美国法院根据“清楚与现存危险”标准,审查特定言论是否可以受到限制。
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既然言论自由——尤其是批评政府的自由——具有如此重要的社会价值,为什么对言论自由的保障即使在欧美国家也只是近代的现象,而至今在世界范围内仍然是例外而非规则?这主要是因为言论自由的代价在许多人眼里是明显的,而收益却是长期与潜在的。压制一句显然不受欢迎的言论当时就能产生快感,但不至于立刻引发暴政,而对某些言论的纵容则确实可能会影响社会安定,至少很多人认为如此。一般人看不到压制变成系统规则以后的长期危害,政府则显然出于自身利益更乐于弹压对自己的批评。因此,保护言论自由的前提是一个民族的远见和勇气——不只是统治者的远见,因为我们不能期望他们都能像子路那样“闻过则喜”,更是普通百姓对国家长远利益的理性认识和关怀,且这还假定他们的关怀能通过某种政治机制成为现实。这是为什么言论自由作为一项宪法制度的建立是如此困难。
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保护言论自由的前提是一个民族的远见和勇气。
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结社自由更加危险并更难以控制,因而很少有国家能容忍没有限制的结社自由,但结社自由对于自由民主而言极为重要。
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评注 托克维尔论结社自由
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广义的言论或表达自由还包括结社自由。但和一般的言论或新闻自由相比,结社自由更加危险,也更难以控制,因而很少有国家能容忍没有限制的结社自由。然而,结社自由对于自由民主而言极为重要;没有它,公民就成了一个个游离的“孤子”,相互之间不能形成理解、共识和感情,也不能形成市民社会(civil society)来管理自己的事务,因而最后必然事事依赖国家,无形中助长了政府与社会的家长式专制主义倾向。
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在《论美国的民主》一书中,托克维尔为结社自由提供了精辟的辩护。通过培养公民团结自治,结社自由是民主社会防止政府专制的最有力手段。结社能够团结公民个体的力量以抵御国家与社会的专制。每个人的力量都是微弱的,并在现代大社会中容易产生消极悲观的情绪;但社团能把公民们带到一起,增强他们的力量、信心和感情,使他们更为相互关心。如果公民获得了结社自由,那么他们不论大事小事都会养成结社的习惯,并通过社团的力量来解决他们之间的问题,从而减少政府直接干预的必要性。
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结社自由是民主社会防止政府专制的最有力手段。
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当然,某些极端社团可能会危及到社会稳定,例如美国一直允许“三K党”(Ku Klux Klan)存在,而这一组织曾用暴力迫害黑人等少数民族,并至今仍鼓吹采取暴力手段实行种族歧视。但托克维尔认为,结社自由无论如何危险,也将防止地下组织的存在;与其禁止这类组织,不如使它们的活动公开化。因此,“在美国只有派系,而不存在阴谋家。”“在极为复杂的人类法律系统中,极端的自由有时能纠正自由的滥用,极端的民主能预防民主的危险。”(Tocqueville,1969:521—524)
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图7.4 社团的力量——美国退休者协会
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大概每个老年人都是弱者,但他们加在一起就未必了。美国退休者协会是全美第二大组织,仅次于天主教会。1983年,该组织把会员最低年龄从55岁降低到50岁,因而又增加了几百万会员。
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最后,结社自由和组党自由是紧密结合在一起的,因为党派无非就是一种特殊的公民团体——为选举而组织的政治团体。托克维尔认为,如果政党被禁止,那么一般的公民团体必然就很少见;而如果政党被允许自由存在,那么政党实践又将给公民社团提供广泛经验。在一个政治压抑的国家里,其公民社团必然也格外强调组织纪律和等级控制。因此,一个民族的公民结社的技能取决于其组织政治社团的技能,而公民结社又是通往政治结社的必经之路。
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结社自由和组党自由紧密结合在一起。
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三、平等权
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各国宪法不仅禁止上述权利被无理剥夺,而且普遍规定这些权利不得受到歧视。例如法国《人权宣言》第6条规定了最早的平等原则:“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论是保护抑或惩罚,法律必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等,并根据其能力,同样有权获得所有公共荣誉、职位和雇佣;区别只能基于道德和才能。”1868年,美国宪法第十四修正案规定了“平等保护”(equal protection)原则:各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护”。德国《基本法》第3条规定:“所有人应在法律面前平等。男女具有平等权利。没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解,而受到歧视或优待。”中国宪法第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”另外,第四条规定了“各民族一律平等”的原则,第48条规定了妇女和男子平等的政治、经济、社会、文化权利和“同工同酬”原则。最后,某些宪法条款虽没有明确提到“平等”,但反映了平等原则。例如中国宪法第五条规定:“任何组织或者个人都不得超越宪法和法律的特权”,第34条规定了选举权的平等,第36条禁止歧视信仰和不信仰宗教的公民。
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为什么要平等?平等权被普遍认为是一项基本权利,其影响范围既可以限于个人或“人际”层面——例如私人职业雇佣中对种族歧视的禁止,也可以涉及国家制度——例如选举权的平等既是一种个人参政权利,又可能对国家机构的组成产生影响。对于后面这种更广范围的影响,平等的社会作用是显然的,毋庸赘述。在个人与人际层面上,平等权仍然可能是相当重要的。首先,许多法律区别是完全任意的,例如基于种族、性别、年龄的歧视。如果出于工作需要,政府完全可以规定和工作要求更为相关的标准,如教育、能力、工作经验等因素。可以肯定地说,基于种族的区别是完全任意的,基于性别和年龄的区别至多也只不过是提供了一个方便的区分标准,且在很多情形下是没有必要的,完全可以被更为客观、公正与相关的标准所替代。因此,强调平等有助于提高工作效率并减少政府的任意性。其次,平等反映了基本的公正观念,并可能关系到人的尊严。回顾本书第三章中的“校区隔离案”,州的公立学校在那里宣称它们为白人和黑人孩子提供了平等的教育设施,但沃伦大法官的意见还是判决种族隔离是“内在不平等”的,因为它伤害了有色人种的自尊心,并实际上对他们的社会地位产生了低人一等的感觉。最后也是最显然的,平等将直接帮助社会受歧视的弱势群体获得平等竞争的机会。当然,在这个意义上,平等权的作用接近于自由权,即帮助受歧视者恢复本来属于他们的权利,例如基于能力在职业市场上竞争的权利。
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某些法律区别是任意的,破坏了社会的平等竞争,并可能损害人的尊严。
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和自由权一样,平等权也是有限的。国家可以为了正当的理由而区别对待不同种类的公民;事实上,几乎所有的法律都对公民进行区分或“归类”。区别的合宪性或正当性取决于区别的目的及其和目的之间的相关程度。法律不能为了区别而区别——这就构成了任意的歧视;但法律可以为了公共利益和政府职能的需要而规定,只有具备某些素质的公民才具有某类权利——例如只有“年满18周岁的公民”才能参加选举,或为了促进民族平等与和睦而对少数民族给予特别优惠,等等。总之,法律区别必须基于宪法可以接受的理由,并被证明是对实现宪法目标的合理相关的手段——例如要求年满40周岁的公民才有选举权的规定就可以被认为不是合理的。
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