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1702811991 当然,某些极端社团可能会危及到社会稳定,例如美国一直允许“三K党”(Ku Klux Klan)存在,而这一组织曾用暴力迫害黑人等少数民族,并至今仍鼓吹采取暴力手段实行种族歧视。但托克维尔认为,结社自由无论如何危险,也将防止地下组织的存在;与其禁止这类组织,不如使它们的活动公开化。因此,“在美国只有派系,而不存在阴谋家。”“在极为复杂的人类法律系统中,极端的自由有时能纠正自由的滥用,极端的民主能预防民主的危险。”(Tocqueville,1969:521—524)
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1702811996 图7.4 社团的力量——美国退休者协会
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1702811998 大概每个老年人都是弱者,但他们加在一起就未必了。美国退休者协会是全美第二大组织,仅次于天主教会。1983年,该组织把会员最低年龄从55岁降低到50岁,因而又增加了几百万会员。
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1702812000 最后,结社自由和组党自由是紧密结合在一起的,因为党派无非就是一种特殊的公民团体——为选举而组织的政治团体。托克维尔认为,如果政党被禁止,那么一般的公民团体必然就很少见;而如果政党被允许自由存在,那么政党实践又将给公民社团提供广泛经验。在一个政治压抑的国家里,其公民社团必然也格外强调组织纪律和等级控制。因此,一个民族的公民结社的技能取决于其组织政治社团的技能,而公民结社又是通往政治结社的必经之路。
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1702812002 结社自由和组党自由紧密结合在一起。
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1702812004 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804440]
1702812005 三、平等权
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1702812007 各国宪法不仅禁止上述权利被无理剥夺,而且普遍规定这些权利不得受到歧视。例如法国《人权宣言》第6条规定了最早的平等原则:“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论是保护抑或惩罚,法律必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等,并根据其能力,同样有权获得所有公共荣誉、职位和雇佣;区别只能基于道德和才能。”1868年,美国宪法第十四修正案规定了“平等保护”(equal protection)原则:各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护”。德国《基本法》第3条规定:“所有人应在法律面前平等。男女具有平等权利。没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解,而受到歧视或优待。”中国宪法第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”另外,第四条规定了“各民族一律平等”的原则,第48条规定了妇女和男子平等的政治、经济、社会、文化权利和“同工同酬”原则。最后,某些宪法条款虽没有明确提到“平等”,但反映了平等原则。例如中国宪法第五条规定:“任何组织或者个人都不得超越宪法和法律的特权”,第34条规定了选举权的平等,第36条禁止歧视信仰和不信仰宗教的公民。
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1702812009 为什么要平等?平等权被普遍认为是一项基本权利,其影响范围既可以限于个人或“人际”层面——例如私人职业雇佣中对种族歧视的禁止,也可以涉及国家制度——例如选举权的平等既是一种个人参政权利,又可能对国家机构的组成产生影响。对于后面这种更广范围的影响,平等的社会作用是显然的,毋庸赘述。在个人与人际层面上,平等权仍然可能是相当重要的。首先,许多法律区别是完全任意的,例如基于种族、性别、年龄的歧视。如果出于工作需要,政府完全可以规定和工作要求更为相关的标准,如教育、能力、工作经验等因素。可以肯定地说,基于种族的区别是完全任意的,基于性别和年龄的区别至多也只不过是提供了一个方便的区分标准,且在很多情形下是没有必要的,完全可以被更为客观、公正与相关的标准所替代。因此,强调平等有助于提高工作效率并减少政府的任意性。其次,平等反映了基本的公正观念,并可能关系到人的尊严。回顾本书第三章中的“校区隔离案”,州的公立学校在那里宣称它们为白人和黑人孩子提供了平等的教育设施,但沃伦大法官的意见还是判决种族隔离是“内在不平等”的,因为它伤害了有色人种的自尊心,并实际上对他们的社会地位产生了低人一等的感觉。最后也是最显然的,平等将直接帮助社会受歧视的弱势群体获得平等竞争的机会。当然,在这个意义上,平等权的作用接近于自由权,即帮助受歧视者恢复本来属于他们的权利,例如基于能力在职业市场上竞争的权利。
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1702812011 某些法律区别是任意的,破坏了社会的平等竞争,并可能损害人的尊严。
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1702812013 和自由权一样,平等权也是有限的。国家可以为了正当的理由而区别对待不同种类的公民;事实上,几乎所有的法律都对公民进行区分或“归类”。区别的合宪性或正当性取决于区别的目的及其和目的之间的相关程度。法律不能为了区别而区别——这就构成了任意的歧视;但法律可以为了公共利益和政府职能的需要而规定,只有具备某些素质的公民才具有某类权利——例如只有“年满18周岁的公民”才能参加选举,或为了促进民族平等与和睦而对少数民族给予特别优惠,等等。总之,法律区别必须基于宪法可以接受的理由,并被证明是对实现宪法目标的合理相关的手段——例如要求年满40周岁的公民才有选举权的规定就可以被认为不是合理的。
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1702812015 但国家可以出于正当目的而区别对待不同类别的公民。法律区别必须基于宪法可以接受的理由,并被证明是对实现宪法目标的合理相关的手段。
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1702812017 平等权对于中国十分重要,因为中国目前存在着很多基于各类标准区别对待公民的规定、规章、法规甚至法律。有些区别是合理的,有些区别则不一定合理。如果你即将毕业,那么你在找工作的时候会发现,你是女生的身份可能在多数情形下意味着对你不利,接近婚龄的女生尤其如此,同样年龄的男生则没有问题。用人单位的考虑是可以理解的,但即使是出于工作便利的考虑,也必须和宪法的平等原则相调和。其他规定有的要求一定的身高、视力甚至相貌——这对“模特”职业是必要的,但对其他职业是否如此?有的排斥患有生理缺陷的人,不一而足。这些区分标准是否确实和工作要求相关,至少应该是宪法学研究的一个问题。
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1702812019 平等权对于中国十分重要,因为中国目前存在着很多基于各类标准区别对待公民的规定、规章、法规甚至法律。
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1702812023 案例 “宪法平等权第一案”[220]
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1702812025 2001年12月23日,中国人民银行成都分行在《成都商报》刊登《招录行员启事》,其中第1条规定了“招录对象”:“2002年普通高等院校全日制应届毕业生具有大学本科及以上学历的经济、金融、计算机、法律、人力资源管理、外语等专业的学生。男性身高在168公分、女性身高在155公分以上,生源地不限。”原告蒋韬是四川大学法学院应届毕业生,身高不符合上述报名条件。他认为银行被告侵犯了其享有的担任国家公职的宪法平等权,在成都市武侯区法院起诉被告。
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1702812027 法院判决,根据《银行法》规定,“中国人民银行在国务院领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理。”被告成都分行是人民银行的分支机构,根据授权负责本辖区的金融监督管理,因而是“行使金融管理行政职权的行政机关”。然而,“行政行为是行政机关及其工作人员依照宪法、法律、法规行使职权,实施行政管理职能的活动。”法院认为被告发布的招录启事并不是“行使金融管理行政职权、实施行政管理的行为”,因而不是行政诉讼意义上的可诉行政行为。另外,被告行为在作出时“并未对外产生拘束力或公定力”,因为启事要到2002年1月11—17日的报名期才产生效力,而被告已在此之前就修改了招录启事,撤销了对招录对象的身高限制,因而并未给被告带来实际损害。据此,法院驳回了原告的起诉。
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1702812031 思考 宪法平等权的司法化?
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1702812033 1.如本书第三章所述,宪法的“司法化”并不局限于特定的受教育权;既然宪法第33条保障公民在法律面前一律平等,而平等问题在中国极为普遍与突出,宪法司法化应能在这一领域同样有所作为。事实上,和“宪法司法化第一案”相比,本案是一个更为典型的宪法案例。武侯区法院似乎认为,本案的原告找对“对象”了,因为和齐玉苓案不同,被告并不是以私人身份出现的公民(例如盗用姓名权的个人或采用不同消费标准的快餐店),而是一个国家机构的分支。在这个意义上,本案更有希望成为名副其实的中国“宪法司法化第一案”。然而,尽管本案获得了全国媒介的关注,[221]它并没有成为宪法司法化的“第一案”,因为法院不但判决原告败诉,而且完全没有引用宪法的具体条款。法院认为被告的招录启事不构成可诉的行政行为,超越了法院根据行政诉讼法的受案范围。你认为这一判决是否正确?可诉的行政行为是否(应)限于行政机构对外履行法定职能的行为,而不包括机构人员的录用规定或决定?
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1702812035 和“司法化第一案”相比,“平等权第一案”更适合作为宪法案例。
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1702812037 2.法院的另一个理由是被告在报名期以前就修改了招录启事,取消了其中的身高限制。如果被告银行在修改后并未通过报刊媒介特别说明,而某个潜在的申请者在读了原来的启事后就放弃了报名的念头。在报名截止后,原来的启事虽然已经过(她所不知道的)修改,是否仍应被认为发生了“拘束力或公定力”,因而可能可以受到失去报名机会者的挑战?
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1702812039 3.不论招录启事是否可受到司法审查,你是否认为银行的身高限制侵犯了宪法为公民保障的平等权利?为什么?专业限制是否也侵犯了平等权?为什么?地方用人单位是否可以把录用限于本地居民?对于这些问题,参见下一章的相关讨论。
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