1702812751
1702812752
1702812753
1702812754
评注 别让“非法经营”成为限制出版的借口
1702812755
1702812756
如果地方政府连党媒都敢封杀，普通出版物当然就更不在话下了。2010年8月19日，几名来自陕西渭南的便衣警察带走了报告文学《大迁徙》的作者谢朝平，罪名是“涉嫌非法经营”。[256]所谓“非法经营”，是指谢朝平与《火花》杂志社达成协议，以增刊方式印了一万册《大迁徙》，而增刊没有事先上报审批。此前，渭南市文化稽查队已经以“杂志属非法出版物”为由，没收了几千册《大迁徙》；库区各县市政府还派出公安、乡镇干部和文化稽查队员，从移民家里搜走《大迁徙》增刊，并扣压了4600册运回的“非法出版物”。
1702812757
1702812758
要说谢朝平“非法经营”，显然是无稽之谈，因为“经营”的目的必然是赢利，而谢朝平只是出于一个记者和作家的正义感，应渭南当地移民的请求写了反映他们境遇的《大迁徙》，没有证据表明他收了任何人的钱款。事实上，为了争取作品的出版，谢朝平自己掏了五万元印刷费。在缺乏任何赢利目的的情况下，“非法经营”显然不成立，渭南警方对谢朝平的拘留构成对公民人身自由的任意侵犯。即便因为程序瑕疵而构成“非法出版”，违规主体也是杂志社而非作者，因为申报审批是杂志社的义务，作者本人是无法履行这一义务的。
1702812759
1702812760
其实谁都知道，渭南警方不仅侵犯了谢朝平的人身自由，而且也侵犯了他和众多移民的言论自由以及中国公众的知情权。渭南之所以对谢朝平大动干戈，当然不是因为什么“非法经营”，而是他写的《大迁徙》真实记录了三门峡库区几十万移民的历史，揭露了当地官员挪用移民安置款、占用移民土地、造成大量移民上访等问题。既然关涉地方政府的“形象”和官员个人的“乌纱帽”，渭南不遗余力拘捕谢朝平、压制《大迁徙》出版的行为动机也就不难理解了，而这种真实目的不可告人的行为严重违背了宪法第35条保障公民享有的言论与出版自由。陕西省有关部门以程序瑕疵为由将《大迁徙》定性为“非法出版物”，不啻授予渭南政府一柄滥用公权、压制言论的尚方宝剑。省市两级串通合谋，无非是为了继续隐瞒地方移民问题的真相。如果揭露真相的作品成了“非法出版物”，那么这个国家还能出版什么呢？
1702812761
1702812762
宪法第35条规定言论和出版自由的目的正是为了防止发生在渭南的所有这一切，进而给中国社会带来真正的和谐稳定。如果公民失去了抗议政府违法的言论自由，如果任何揭露地方官员腐败的报道或出版物都将受到封杀、相关记者或作家都将以莫须有的罪名遭到迫害，那么中央政府和全国人民一样都将沉浸在表面的“和谐”与“稳定”中，地方政府官员则将更加肆无忌惮地滥用公权力并造成越来越严重的社会不公，冤假错案、流离失所、民不聊生将伴随着贪污腐败遍布全国各地，“上访”大军源源不断，群体性冲突此起彼伏，而中央却只能等到事件发展到不可收拾的地步才有所察觉。如此发展下去，整个中国犹如“盲人骑瞎马，夜半临深池”，岂非迟早有一天会面临“国将不国”的厄运？言论和出版自由的功能正在于及时揭露地方问题，以利中央尽早发现问题并进行整治，进而从源头上消除社会的不稳定因素并增强体制合法性。
1702812763
1702812764
宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804446]
1702812765
三、游行示威和集会自由
1702812766
1702812767
在某种意义上，游行示威和集会也是属于广义的“言论”或“表达”，因为游行和集会的目的无非是为了表达某种政治见解并期望获得广泛的支持或同情。根据中国《集会游行示威法》第2条的定义，集会是指“聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”，游行是指“在公共道路、露天公共场所列队行进、表达公共意愿的活动”，示威是指“在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或支持、声援等公共意愿的活动”。这些活动不包括“文娱、体育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动”。但也正由于游行示威和集会是一种可能产生重大公共影响的集体行为，各国为这些活动的自由所提供的保障也更为谨慎。一般地，公民在从事这类活动之前都需要向有关政府部门提出申请，并在某些情况下受到限制或禁止。然而，立法限制或禁止不得侵犯游行或集会自由的实质。
1702812768
1702812769
各国的游行示威和集会自由都受到一定程度的限制。
1702812770
1702812771
（一）美国
1702812772
1702812773
除了言论和新闻自由，美国宪法第一修正案还明确规定“国会不得……剥夺人民和平集会与请愿政府以伸张正义的权利”。事实上，集会和请愿权利来历已久。早在1215年，《大宪章》（Magna Carta）就保障下院（House of Commons）向国王请愿、要求伸张不平的权利。以后，作为这项《大宪章》权利的扩展，每个平民都有权集会并请愿下院。这项传统权利被新移民带到美洲殖民地，在美国立宪后，它和言论与新闻自由一并纳入《权利法案》。在历史上，联邦公民的请愿权利只受到一次立法挑战。1836年，国会曾采取“弹压言论法则”来抑制废奴主义者的言论和请愿活动。1840年，国会立法禁止接受任何涉及蓄奴制的请愿。但在小亚当斯（John Quincy Adams）的总统任期内，这项规则最终在1844年被取消。
1702812774
1702812775
集会和请愿是英国传统权利。
1702812776
1702812777
1702812778
1702812779
1702812780
1702812781
1702812782
图8.2 游行示威的限度
1702812783
1702812784
加利福尼亚大学伯克利分校的学生举行抗议，被警察拘捕。警察一定认为学生的行为已经出格，但学生则可能认为他们的抗议完全是和平理性的。合法游行示威的“度”有时很难把握，最后只有靠法官在平衡宪法保护集会自由之精神和社会对秩序之需要的过程中加以界定。
1702812785
1702812786
根据第一修正案，公民有权在传统的“公共场所”（traditional public forum）进行和平集会和游行。然而，如果这项权利的行使方式危及公共治安，政府则有权加以限制甚至禁止。这时，法院必须平衡相互冲突的个人与公共利益。因此，一方面，即使公共集会可能具有一定的暴力风险，政府亦不能以扰乱治安为由而一味拒绝批准；另一方面，政府可以禁止在法院周围的示威或纠察，以保障司法职能的正常行使。对于游行阻塞街道的中间情形，法院至今避免确定普遍规则，而是根据案件事实来作出具体决定。
1702812787
1702812788
法院在具体案例中必须平衡个人的集会权利和公众对维护秩序的利益。
1702812789
1702812790
一般而言，政府可以要求游行示威者事先申请地方政府的许可。在1941年的“游行许可第一案”，[257]法院判决州政府可以要求示威者提前通知政府，使之有机会提供合适的警察保护，并防止交通阻塞或因在同一时间和地点发生两组游行或集会而引起混乱。然而，州的有关法律必须对批准条件作出适当的详细规定；如果缺乏合适标准，州法就将使地方政府具有无限裁量权去决定游行的批准，从而对公民受第一修正案保障的权利增添过重负担。
1702812791
1702812792
游行示威一般需要事先申请许可。
1702812793
1702812794
另一种常见的情形是政府拒绝了公民的申请，但公民却相信州的有关法律或决定违宪，并因照常游行示威而受到政府处罚。最高法院在1953年的“游行许可第二案”判决，[258]如果游行许可遭到拒绝，公民可以要求法院对政府决定作出司法审查；然而在此期间，政府可以禁止游行示威的举行。1967年和1969年的“黑人牧师游行案”都涉及同样事实。阿拉巴马州的地方规章规定，如果“公共福利、和平、治安、健康、正派、良好秩序、道德或便利要求”，政府可拒绝批准游行。公民必须服从政府禁止游行的决定。即使决定有误，公民也要等待法院审查推翻决定之后才能游行。包括马丁·路德·金在内的一群黑人牧师准备举行抗议种族歧视的游行，市政府经缺席审判而拒绝了他们的申请。牧师们认为政府决定是“权力的野蛮显示”，并因照常游行而被判决犯有蔑视法院的刑事罪。在“第一案”，[259]联邦最高法院以5∶4表决判决州的决定合宪。由于在申请的早先阶段存在司法审查，牧师们应当在游行前诉诸法院以寻求许可；如果上诉后申请再次遭到拒绝或延迟，则又另当别论。然而，在两年后的“第二案”，[260]最高法院判决原告违反了州法而非法院命令，从而避免了蔑视法庭罪。在本案，过于广泛的地方规章授予政府无限权力来决定游行的许可，因而违宪无效。
1702812795
1702812796
如果申请遭到拒绝，申请者可上诉法院。
1702812797
1702812798
另一类情形涉及公民在法院周围游行或设置纠察。1965年的两个“学生抗议法院案”表明了这类行为的宪法保护及其限制。
1702812799
1702812800
案例 “学生抗议法院案”[261]