1702812814
（二）德国
1702812815
1702812816
作为表达自由的一部分，德国《基本法》第8条保护“举行和平与非武装集会”的权利，而无须事先通知或允许，但这项权利受制于公共秩序的考虑。在1985年的“核电站示威案”，[262]环境保护人士举行盛大露天集会，以抗议在该市建立核电站。根据法律规定，示威必须获得地方政府的许可证。政府批准了环保示威的许可，但把示威限于远离核电站的场所。在这项决定受到宪政申诉的挑战后，宪政法院承认个人和集体示威的权利对自由民主的意义重大，但由于大型集会中通常有少数人具备暴力倾向，地方官员可按照公共治安需要加以合理调控。然而，官方考虑不可仅因少数人的暴力而削弱示威权利。在本案，上诉法院未能充分考虑第五章言论自由的重要性，因而其决定被驳回重新考虑。
1702812817
1702812818
德国的游行集会权利受制于公共秩序的考虑，但政府不能仅因少数人的暴力倾向而削弱这项权利。
1702812819
1702812820
（三）中国
1702812821
1702812822
1989年10月31日，第七届全国人大常委第十次会议通过了《集会游行示威法》，对游行、示威和集会活动规定了程序和实质性限制。根据第7条，除了国家举行或决定举行的庆祝与纪念活动，以及国家机关、政党、社会团体、企事业组织依照法律或组织章程举行的集会外，这些活动必须向主管机关——当地的市、县公安局或城市公安分局——提出申请并获得许可。主管机关在申请举行日期的2天前将决定书通知负责人，不许可的决定应该说明理由，逾期不通知的将被视为许可。（第9条）如对不许可的决定不服，活动负责人可在接到决定通知之日3日内向同级政府申请复议，政府应在收到申请复议书3日内作出决定。（第13条）第12条规定，具有下列四种情形的活动不予许可：反对宪法所确定的基本原则，危害国家统一、主权和领土完整，煽动民族分裂，或有“充分根据认为”申请举行的活动将“直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序”。另外，公民不得在其居住地以外的城市发动、组织或参加当地公民的集会、游行与示威，（第15条）国家机关工作人员不得组织或参加违背法律规定的职责与义务的活动。（第16条）如果未获许可而举行这类活动，公安机关可对其负责人和直接责任人员处以警告或15日以下拘留。
1702812823
1702812824
中国的《集会游行示威法》对游行、示威和集会活动规定了程序和实质性限制。
1702812825
1702812826
1992年，国务院根据《集会游行示威法》制定了《实施条例》，进一步细化了其中某些规定。
1702812827
1702812828
案例 游行示威的自由与限制 [263]
1702812829
1702812830
2004年3月22日，一支百余号人的队伍举着白色条幅，拿大喇叭喊着口号：“还我血汗钱，子孙要吃饭”、“旧村要改造”等，行进在浙江金华市通往市政府的街道上。9月3日，婺城区法院“根据《刑法》第296条、第25条第1款、第61条的规定”，判决被告吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威罪，判处有期徒刑一年六个月。
1702812831
1702812832
游行队伍来自毗邻金华火车站的洪源村，一个被城市包围的村庄。村的四周都已是道路和城区建筑，村民的住房收缩到一片狭小的区域。村民对1993年以来的征地补偿的发放标准很有意见，认为每月30—100元的补偿过低，村中32户拆迁纠纷还没有解决。2004年初，以吴品禄为主的几个村民开始筹划旧村改造，希望能守住靠近火车站的“风水宝地”，并在开发中实现更多的自主权。他们召集了一次会议，选出了“旧村改造筹备小组”，写出了一份“关于在政府统一规划下通过村民自筹资金对洪源旧村进行就地改造的报告”。筹备小组还认为村支部、村委会没有为旧村改造更好地落实政策，争取资金。经过筹备小组商议，村民开始在本村范围内举条幅、喊口号游行。几天后，一位被征收超高费的村民建议，钱是被街道办事处罚的，因而应该一起到街道去。人群涌动起来，百余人到了街道办事处。经现场劝阻后，百余村民在下午到了市政府。区信访局局长让村民选出代表来谈问题，但杨郁菡说“我们不是来上访的，我们是来游行示威的。”村民希望和市领导直接对话，而不是当时在场的区干部或街道干部，并在僵持中静坐三小时。当晚，婺城区五大班子人员进村；第二天，区委工作组进村。征地补偿月度发放标准很快提高到每月500元，楼房超高费也予以清退，村民集中反映的一些问题开始得到解决。
1702812833
1702812834
4月5日，吴品禄等人开始在村中筹划罢免村支部书记和村委会主任，写了一份村民“强烈要求罢免不称职”书记和主任的报告。次日，他们开始在村民中征集签名。但就在午夜时分，吴品禄、杨郁菡被逮捕。7月6日，婺城区检察院提起公诉，认为吴、杨等人在未向公安机关申请并获得许可的情况下带领村民游行集会，致使街道办事处和市政府无法正常工作，严重影响了政府机关的正常办公秩序，构成了非法集会、游行和示威罪。辩护词列举了非法集会、游行、示威罪的四个构成要件：犯罪主体为举行集会、游行、示威的负责人和直接责任人，犯罪客体是社会公共秩序和公共安全，客观方面表现为违反《集会游行示威法》的有关规定，主观方面则表现为故意，即明知违法但为达到目的或发泄不满，故意以此向有关单位施加压力。但区法院认为，这次静坐、游行严重破坏了区、市两级党委、政府在人民群众中的良好形象，对鼓动群众进行不法上访请愿活动起到了推波助澜的作用，因而已达到严重破坏社会秩序的程度。在质证过程中，公诉机关提交19份证据全部被法院确认。辩方提供9份证据却因村民证言“与查明的事实不符”和书面证据“缺乏必要的形式要件，且与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性”，均未获得确认——其中包括那份罢免报告，辩护律师认为村干部害怕官衔保不住才动用专政工具、限制被告自由。你认为地方政府逮捕示威者的理由是否充分？是否经得起宪法上的推敲？
1702812835
1702812836
和针对言论自由的限制类似，针对游行集会的控制有时也是徒劳的。2007年6月初，厦门百万市民一度“疯传”同一条手机短信，内容都是针对将在厦门海仓区建造的大型PX化工项目。该项目投资超过百亿，预计投入生产后将给厦门带来高达800亿的工业产值，但是却可能对厦门产生严重的环境风险。事实上，早在2007年的“两会”期间，就有105名政协委员联名提出了工程停建或迁址的议案，只不过当时没有受到应有的重视。这项被称为政协“头号提案”的牵头人认为，“PX就是对二甲苯，属危险化学品和高致癌物，对胎儿有极高的致畸率”，因而这类项目只有建在远离城市的地方才安全，而现在这个项目的选址就在人口超过10万的海沧区附近，安全隐患是显而易见的。厦门市政府对此的说法是PX并非剧毒，而且“组织了大批专业人员查阅了国内国外的资料，还没有发现PX会致畸、致癌的报道”。这个问题本身是可以争议的，问题是当地政府如临大敌，采取的收缴杂志、关闭论坛、屏蔽短信等控制措施。你认为这些措施是否必要？是否合宪？
1702812837
1702812838
1702812839
1702812840
1702812841
图8.3 2007年厦门市民“集体散步”
1702812842
1702812843
事实上，假如没有厦门市民的广泛参与，PX项目肯定还处于“现在进行时”，就连全国政协的“头号提案”都止不住。至少，厦门市民的行动引起了中央的及时关注。在中国这样一个泱泱大国，中央不可能注意到每一个地方细节，但是如果地方人民通过各种方式对某一个政府决定显示出超乎寻常的关注，那就向中央传递了一个讯号——这是一个关系地方民生的重大事件。这是否就是《尚书》所说的“天视自我民视，天听自我民听”的道理？如何从制度上保证人民的呼声“上达天听”？要保证及时了解地方民意，防止地方官员滥用权力、欺压百姓，中央究竟应该做什么？
1702812844
1702812845
2013年6月，最高检察院发布《关于充分发挥检察职能深入推进平安中国建设的通知》，要求依法严厉打击危害国家安全犯罪，切实维护政治安全，坚决打击以颠覆国家政权为目的进行的非法集会、聚众扰乱社会秩序与公共场所秩序等犯罪活动。2013年4月，袁冬、张宝成、侯欣、马新立等四人在北京西单街头打出“公民要求官员公开财产”的横幅，结果以扰乱公共场所秩序的罪名遭到刑拘。学者许志永、投资人王功权也因为发起“新公民运动”，同样以聚众扰乱社会秩序的罪名被刑拘。[264]《刑法》第290条规定的“聚众扰乱社会秩序罪”是指“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失”的行为。你认为上述活动是否构成《刑法》禁止的有关行为？如何协调《刑法》相关条款和宪法第35条之间的关系？公民集会自由的宪法边界何在？
1702812846
1702812847
1702812848
1702812849
思考 《集会游行示威法》规定的许可制是否符合宪法第35条保障的“游行、示威自由”？对于当地政府的不许可决定，公民是否可以提起行政诉讼？为什么？
1702812850
1702812851
宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804447]
1702812852
四、结社自由
1702812853
1702812854
根据中国《社会团体登记管理条例》的第2条，社会团体是指“公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，不包括国家机关。广义的社团可以包括政党，但政党因其特殊重要性而被单独讨论，因而结社自由所保护的社团一般指的是民间社团。如上一章所述，结社自由的风险比言论与新闻自由更大，但它对民主社会也具有同样重要的意义。
1702812855
1702812856
（一）美国
1702812857
1702812858
虽然第一修正案并未明确规定结社权利，但最高法院案例法综合第一修正案对言论、新闻、集会和请愿权利的保障，逐渐发展出“结社自由”（associational freedom）理论。最高法院所发展的“结社自由”理论，最初来自一系列争取黑人权益的诉讼。它们全都涉及“全美促进有色人种协会”（NAACP），其中最重要的案例是1958年的“黑人协会名单案”。[265]阿拉巴马州的法律要求任何企业或协会向州政府申请并获得批准，才能在州内合法活动。“有色人种协会”未获得阿州允许，即在州内活动。在州政府起诉后，州法院要求协会提供有关信息以及成员名单。鉴于以前的类似披露曾给黑人成员带来人身威胁与经济制裁，协会提供了所有其他被要求的信息及其领导成员姓名，但拒绝提供普通成员名单。阿州法院因而判决协会犯有民事蔑视罪。联邦最高法院推翻了这一判决。
1702812859
1702812860
最高法院从第一修正案中发展出结社自由。
1702812861
1702812862
1702812863