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案例 “药剂师执照案”[291]
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巴伐利亚州制订了《药剂师法案》（Apothecary Act），把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，州法才授权颁发新的执照。一位新移民是东德的药剂师，他向巴州政府申请营业执照。但根据州法规定，州政府拒绝批准他开业。该东德移民提出宪政申诉，宣称州政府决定及有关州法条款侵犯了其职业自由。宪政法院第一庭首次阐述了第12条职业自由的普遍解释原则：
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根据基本权利的真实意义来理解，第12条的文字表明议会可调控职业的“实务”（practice），而非职业的“选择”（choice）。但这不可能是这项条款的［真正］含义，因为“选择”和“实务”概念并非相互排斥。从事某项职业的开始，同时代表着职业的选择及其实务的起始。事实上，直到获得实践之前，职业的选择可能并不表现出来。与此类似，留在某项职业的意愿，亦通过连续实践而获得表达；和实务的自愿中断类似，它们也是职业选择的行为。两种概念代表了复杂的统一，且尽管可从不同角度来看待，它们都被结合于“职业活动”一词之中。
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职业的选择和实务是联系在一起的。
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不论如何，第12条第1款是一项统一的基本权利，因为第2款的保留条款授权议会去制订影响职业的选择或实务之规章。但这并不意味着议会有权在同等程度上调控职业活动的各个层面。第12条的文字显然表明，职业选择仍应保持“自由”，而职业实务则可受到调控。对这段文字的解释，不允许假设议会可对每个“层面”实行同等控制。立法对职业选择的影响越大，其调控权力就越有限。这种解释符合宪法的基本概念，后者是个人映象之基础。职业选择是自我决定的行为，是个人自由意志的行为；它必须尽可能被保护不受国家侵犯。但在职业实务领域内，个人直接影响社会生活；［职业活动的］这一层面受制于他人和社会利益的调控。因此，议会有权制定规章，去影响职业选择或实务。调控权力越是针对职业选择，其限度就越狭隘；调控权力越是针对职业实务，其限度就越广泛。
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分层理论：调控权力越是针对职业选择，其限度就越狭隘；调控权力越是针对职业实务，其限度就越广泛。
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对支配职业活动的规章而言，其普遍原则可被总结如下：基于公共利益的考虑，职业实务可被合理的规章所限制。然而，选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制；换言之，如果在仔细考虑之后，议会决定公共利益必须受到保护，那么它可为保护这项利益而施加限制；［但条件是：］这项保护之实现，不能够通过对选择自由的影响更小的限制来达到。在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下，立法者必须永远使用对基本权利限制最小的调控手段。
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针对选择自由的立法调控必须是限制作用最小的。
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这项对立法限制的分层标准，支配着调控职业活动的议会权力：在调控职业实务时，立法者具备最大程度的自由。在调控这类实务时，他们可广泛考虑功利的算计。立法者可对职业实务的权利施加限制，以防止对公众的损害和危险；他们还可为获得更多的社会总收益而促进职业。在此，宪法仅保护个人不受过分沉重与无理的侵犯。除了这些例外，这类对职业自由的限制并不过分影响公民，因为后者已经具有一项职业，且［立法限制］保持其行使职业的权利不受侵犯。
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针对职业实务的立法调控可以广泛考虑利益平衡。
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另一方面，如果［议会］使选取职业活动之权利取决于某些要求之履行，从而影响到职业的选择，那么只有在这类行动对保护特别重要的社团利益绝对必要时，基于公共利益的调控方才合法；在所有这类情形下，所选择的限制措施必须产生最小可能的干预。然而，规定职业录取条件的调控性质，取决于立法是否处理个人条件——例如教育背景和训练，抑或和个人资格无关且个人并不具备任何控制的客观条件。
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［为职业录取而采纳］对个人（主观）条件之调控，乃是立法权力的合法行使。如根据事先建立的正式标准加以决定，那么只有具备合适资格的申请人才被职业或行业所录取。许多职业要求知识与技能；后者只有通过理论和实践培训才能获得。没有这类准备，这类职业的实务就不可能进行或存有缺陷，甚至对公众产生危险……因此，［我们］在此需要选择对自由加以限制，以保障公众不受某些损失或危险。这类限制是合理的，因为早在选择之前，不同职业的申请者就明白他们是否具备合适资格。比例原则在此发挥作用；所制订的任何要求，必须对所追求的目标——例如职业安全和实务秩序——具备合理关系。
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立法权力可以调控职业录取的个人主观条件，例如知识与技能。
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但如果国家进一步控制录取的客观条件，情形就不相同。这类事务并不控制于个人之手。这种限制抵触了基本权利的精神和宗旨，因为即使一人符合录取要求，因而被国家允许作出自由选择，他也将被拒于职业门外……如允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而［议会］经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的结果之间具备联系。这类情形存在着不当立法动机的危险。在本案，［议会］似乎想施加录取限制，来保护现存药剂师不受进一步竞争；根据普遍共识，这种动机从来不能为限制职业的选择自由而提供理由。这类粗鲁和最极端的手段，禁止在职业和道德上合格的申请人加入其所选择的职业；除了与平等原则的可能冲突之外，它还侵犯了选择职业的个人权利。只有基于极为狭隘定义的措词，对录取客观条件的限制才会受到允许。一般而言，只有需要它们去防止对极为重要的社团利益造成明显或高度可能之危险，［议会才可施加之。］
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但控制职业录用的客观条件一般是违宪的。
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思考 美国宪法没有保障特别的职业“选择”自由，且我们看到，新政以后，“经济实体正当程序”理论也不再能够给类似的自由提供有效保护。但针对州的立法，美国宪法可能有什么限制？（回顾本书第四章）
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在1958年的“药剂师执照案”之后，宪政法院的一系列案例进一步阐明了《基本法》所保障的职业自由，以及区分职业“选择”与“实务”的“分层理论”。在次年的“助产士限制案”，[292]宪政法院维持了对助产士规定年龄限制的法律。但在1960年的“医疗保险案”，议会立法仅授权一定数量的医生，去诊断在国家医疗系统下保险的病人。这项法律因侵犯第12条的职业选择自由而被推翻。在1965年的“零售商限制案”，法律对百货销售商施加技术教育要求；这项法律因对职业的自由选择施加过重负担，而被宪政法院宣布违宪。
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宪政法院的案例运用分层理论，区别处理对职业选择和实务的立法限制。
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然而，职业自由并非绝对；在权衡天平的另一端，还必须考虑有关公共利益的重要性与迫切程度。在1975年的“拖运货车执照案”，[293]交通运输官员根据法律规定的限额，拒绝对拖运车辆颁发执照。和《药剂师执照法案》的命运不同，这项法律受到宪政法院的维持。根据长车货运交通的性质、代价和复杂程度，法律限额在此被认为是合适与必要之手段，去预防对迫切公共利益的威胁。在此，联邦铁路的正常维持对国民经济和个人利益均必不可少，因而可为法律限制提供充分理由。在1982年的“周末商店关闭案”，[294]宪政法院还维持了调控商业营业时间的法律。
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职业自由需要和重要或迫切的公共利益相平衡。
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消费者保护法必须符合比例原则，否则也可能侵犯宪法保障的职业自由。
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不仅法律对职业规定的明确限额可能违宪，即使是普遍的消费者保护法亦可能违反第12条保障的职业自由。这类法律必须符合比例原则，因而要求法院去权衡私人与公共的相对利益。在1980年的“巧克力糖果案”，[295]联邦的消费者保护法限制圣诞节和复活节的糖果制造商，并禁止其销售可能与巧克力产品相混淆的食品。这项法律被宪政法院推翻。法院认为，法律调控必须具备对公共利益的合理考虑，且必须选择对实现这一目的而言必要与合适的手段。如果存在限制效果更小的手段以实现立法目标，那么议会就超越了其裁量权的合适范围。在本案，尽管消费者保护属于公共利益，因而为职业活动的限制提供了理由，但消费者保护未必要求对产品销售的禁止；事实上，合适的标签就足以达到这一目标。
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评注 欧洲联盟的“四大自由”
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