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四名持反对意见的法官则认为，禁止任意或有害歧视的严格审查，并不适用于为弥补以往歧视而给少数民族提供特殊利益的“纠偏行动”。因此，如果种族归类的目的是补救以往歧视的遗留后果，且不玷污（Stigmatize）任何特定种族的声誉、表示某一种族低人一等，那么这类“有益归类”（Benigh Classification）应受到“中等程度”的审查。按照这个标准，如果州法是为了促进“重要”的政府目标、且归类手段与合法目标“充分相关”，那么州法就符合“平等保护”。
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反对意见认为，“纠偏行动”应该和种族歧视区别对待。
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思考 参照斯通法官的“第四脚注”，你认为“纠偏行动”是否应适用严格审查标准？
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2005年，北京大学对“非通用语种”（即小语种）的男女考生设置了不同的分数线，文理科女生分数线分别比男生高出了8分和17分。显然，对于同样考分的考生，这个男女有别的录取标准将对男生更有利；对于那些达到了男性分数线而不够女性分数线的女生，则将被无情档在北大门外。一位成绩优秀但因此而未能进北大的女毕业生对这项标准提出异议，认为这是“明目张胆的性别歧视”。[317]你是否同意这一主张？为什么？
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探讨 “义务教育”——谁的义务？
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中国宪法第46条规定：“公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议通过了《义务教育法》。1995年3月18日，第八届全国人大第三次会议通过了《教育法》。其第9条规定：“公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”因此，宪法和《教育法》都表明受教育不仅是公民的权利，也是公民的义务。《教育法》第18条规定：“国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。”所谓“义务教育”，在英文中也就是“强制性”（compulsory）教育，可见“义务教育”中的义务首先是加在少年儿童的家长或监护人身上。《义务教育法》第11条明确规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育……禁止任何组织或者个人招用应该接受义务教育的适龄儿童、少年就业。”另一方面，宪法还规定国家培养青少年与儿童的“全面发展”，《教育法》要求各级政府“保障”适龄少年儿童就学，可见中央与地方政府也有“义务”保证少年儿童受教育的权利获得实施。《义务教育法》规定：“国家对接受义务教育的学生免收学费。国家设立助学金，帮助贫困学生就学。”（第10条）“实施义务教育所需事业费和基本建设投资，由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证。”（第12条）
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义务教育是公民的权利和义务，也是国家的义务。
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2001年全国人大常委会批准的《经济、社会与文化权利国际公约》也保障受教育权（right to education）。第13条第1款规定：“本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利。它们同意，教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重，并应使所有的人能有效地参加自由社会，促进各民族之间和各种族、人种或宗教团体之间的了解、容忍和友谊。”为了充分实现这一权利，第2款规定“初等教育应属义务性质并一律免费”，并要求中等和高等教育也逐步实行免费制度。第13条是《公约》中最长也是规定最全面的条款，足见《公约》对受教育权的重视。这是因为受教育权不仅本身被认为是一项基本人权，而且也是实现其他基本权利的必不可少之手段，对于实现社会平等和维持政治民主至关重要。（为什么？）第14条进一步规定，如果缔约国在缔约时未能实施免费的义务初等教育，就有义务“在两年之内制定和采取一个逐步实行的详细行动计划，以规定在合理的年限内实现一切人均得受免费的义务性教育的原则”。
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适用于中国的经社文权利公约保护受教育权，要求国家尊重、保护与实现基础教育的存在性、可获得性、可接受性和灵活性。
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根据1999年联合国“经济、社会与文化委员会”对第13条采纳的“一般评论”（General Comment），初等教育应同时包含四个主要特征：存在（availability）、可获得（accessibility）、可接受（acceptability）以及灵活性（flexibility）。“存在”是指有关地区必须存在足够数量并运行良好的教育机构，“可获得”则是指教育机会可被任何人平等获得。后者又包含三个层面：禁止歧视、物质上的可获得（例如儿童能够就近入学或具有远程教育设施）以及经济上的可获得——教育成本必须在所有人都能承受的范围内。和其他要求不同，禁止歧视的要求在成员方加入公约之始即发生效力，而不接受逐步改善或财政困难等例外。“可接受”是指课程设置必须可被学生以及家长接受，并符合国家规定的最低标准。“灵活性”则是指教育必须具有较强的适应性，能够满足社会发展变化和学生未来生活的需要。国家有义务不断严格监控教育政策、机构设置、课程安排及财政支出等各个方面，以保证第13条的有效实施。
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对于所有四个特征，国家都有三个层次的义务：尊重（respect）、保护（protect）与实现（fulfill）。“尊重”是指会员国不得阻碍公民对受教育权的享有，“保护”是指会员国有义务禁止第三方干涉他人的受教育权，“实现”则进一步要求会员国帮助个人或社区享受其受教育权，并提供适当的教育设施。作为一般规则，如果个人或团体因其不可控制的原因而不能通过其自己的能力适当享有受教育权，那么国家就有义务提供帮助。国家既可能正面直接违反义务——例如在保证教育机会的适当存在和可获得性方面有所退化，也可能消极不履行其条约义务，例如未能首先建立免费初等教育。
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你认为中国目前的中小学教育制度是否符合第13条第1款所规定的目标？第2款表明，“义务教育”是和免费教育联系在一起的。国家从长远的公共利益出发，通过法律强制规定适龄儿童必须接受初等教育，但“强制”本身意味着国家不仅不得再向家庭收取相关费用，而且必须创造条件“保障”适龄儿童就学——否则，交不起教育费用的家庭怎么办？理性的法律不可惩罚无力履行与承担法律责任的人。《义务教育法》明确规定义务教育不但不收学费，而且设立助学金帮助贫困生就学。《教育法》虽然没有明确规定义务教育是免费教育，但第9条保证公民不分职业与“财产状况”都有平等受教育的机会，第18条要求各级政府“采取各种措施保障”适龄儿童就学，至少应被理解为禁止以各种名义向就学儿童乱收费。在批准《公约》之后，初等教育的免费要求也同样适用于中国各地的中小学教育机构。
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因此，“义务教育”确实是适龄儿童及其家庭的义务，但更是政府的义务。然而，“巧妇难为无米之炊”。《教育法》第26条规定了设立学校及其他教育机构所必须具备的“基本条件”，包括具有合格的教师，符合规定标准的教学场所及设施、设备，以及必备的办学资金和稳定的经费来源。目前，中国不少乡镇政府因财政拮据而不能建立适当的教育场所或维持师资力量，致使许多农村儿童辍学。这对国家财政制度和农村正在进行的税费改革具有什么含义？你认为中国应采取何种措施来满足公约第13条与第14条的要求？农村儿童是否可以状告政府未能给她提供适当的教育机会？除了宪法第46条外，她的诉因还可能有什么其他宪法依据？
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中国某些地区尚有待满足国际公约所规定的义务。
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案例 大学招生的地域歧视——“青岛三考生状告教育部案”
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2001年，青岛三名高中考生向教育部提起行政诉讼，主张其所作出的关于全国普通高校高等教育招生计划的行政行为侵犯了她们的平等受教育权。由于各高校在各地招生分配名额，因而根据各地考试成绩的情况，同一所高校在各地划定的录取分数线各不相同。例如，北京大学每年在北京地区的招生人数大约占总招生额的13%，远高于其他任何地区，结果是对于同样的考卷，山东、江苏、河南等地考生每年要比北京考生多100多分才能进入北大。[318]2001年，文科专科提档线在青岛是509分，一般本科是539分，重点本科是575分，而在北京的重点本科提档线是456分，两地分数线相差近120分。[319]按照这三位女生的高考成绩，她们假如是北京居民完全可以上比较理想的重点大学，而作为青岛居民则连普通大学都上不了。只是因为她们的户籍在青岛而不是北京，境遇就面临如此巨大的差异，让她们感到颇不公平。由于种种原因，法院最后没有受理她们的起诉。如果你是法官，你如何评判大学招生地区指标和录取标准的合宪性？
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2006年3月，中国政法大学提出将按各地人口比例分配录取指标。[320]你认为此举是否有助于解决高考招生计划的合宪性问题？将人口作为分配录取指标的标准，是否就一定符合平等原则？人口多的地区是否就应该得到更多的高等教育机会？
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高考录取线的地区差异直接导致屡禁不止的“高考移民”现象，也就是考生家庭将户籍迁移到招生指标相对较多而录取线相对较低的省份。据报道，2005年陕西铜川近7800名考生的近十分之一为“移民”考生，调查核实后取消高考资格165人，慑于压力自动放弃高考的292人。对已参加高考的279人，教育部门按有关规定取消274人的录取资格，保留符合规定的5人的录取资格。省政府对109名相关责任人进行责任追究，其中给予党政纪律处分47人，移送司法机关24人。[321]可悲的是，某些考出高分甚至成为地方状元的考生也因为违规“移民”而被取消入学资格。[322]出于对举报和调查的畏惧，“高考移民”们一般不敢“树大招风”，因而出现了“高考移民怕当状元”的怪状。一名河北考生移民青海，经过不准报名、当状元被禁填报志愿的三年“历练”之后，最后“主动”考低分上大学。[323]
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试问这一切都是为了什么？究竟谁是“始作俑者”？除了损害平等和公正之外，“高考移民”是社会资源的巨大浪费。[324]在这个意义上，宪法第33条平等原则所要保证的不仅是崇高的平等和公正理念，而且也是社会的基本理性和效率这些很“实用”的东西。
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第四节 人身权利
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“人身权利”包括一系列和个人直接相关的权利，譬如生命权、人身活动自由、迁徙自由、隐私权、名誉权、住宅权、信息自决权和刑事正当程序。因此，它比严格意义上的“人身自由”范围更广。根据我们的定义，它并不包括经济活动自由和拥有财产的权利，属于“非经济”权利领域。
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