1702815493
法律作为一种思想体系仅仅是现实的多种可能结构之一。就其他思想体系而言，模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如，一位非洲的水上商贩看到儿子从学校带回的一张地图，他反对地图把不同的东西搞得看起来都是一个样子。在地图上，所有的一切都是均匀的，几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说：
1702815494
1702815495
用英里来表示距离对他来说是没有意义的，“地图是骗子”，他斩钉截铁地对我说。从他的语调里，我能感觉到已经惹他生气了……一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我，最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西……现在我明白了——尽管当时我没明白——我的装腔作势的距离跨越，贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程。我的关于地图的妄谈，抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。[7]
1702815496
1702815497
地图好比告诉我们怎样去看的传统智慧。经商的父亲给传统智慧贴上了价格标签，被称之为聪明的，不仅可能是头脑简单的，而且可能将非常重要的东西挤出界外。这位父亲知道那忠实于地图的人所不知道的事情：对待地图比对待地形本身更认真的旅行者，有更大的可能遭受灭顶之灾。
1702815498
1702815499
非传统智慧认为，我们仅看到那些我们被教导去看或者我们指示自己去看的东西。上述观点在一般人的学习观念面前可能失去效力。我们可能认为自己是好学的，乐于接受新的观点，无论这些观点如何令人震惊。学生们上大学还会为什么呢？人们在大学里的教学还会为什么呢？但是，如果情况正相反，也就是，尽管我们想赞誉自己有持久的学习渴望，我们还是想仰仗已经知道的事情得过且过，那又如何是好呢？我们进行越来越多的学习，真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图会使我们走过这片地域，因为它已经让我们走了这么远。这是可能的，但是如果它没有这样做呢？
1702815500
1702815501
开始学习法律的人经常觉得他们对法律所知甚少，而法律知识的缺乏正是他们学习法律导读课程的原因。事实上，每个人心目中都有法律的模型和期待，它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先入知识的地图可能既干扰又促进新的学习。听到“法律”这个词，最初进入脑海的几个词能够揭示这张地图的一部分。写下一些句子，描述法律涉及什么，法律行为最常发生在哪里，以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富，它就是你有关法律的初始地图（它可能适合，也可能不适合这块法律领地）。
1702815502
1702815503
法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气，即卡夫卡寓言所加于我们的那种人性和足够的勇气，去摒弃那不足以解释我们所要理解的事情的世界观。一本导读性质的法律教科书，目的之一是为感知法律提供新的指南，以使现行法律秩序的强点和弱点得到充分的评价。教与学的行为应当打破陈规成见，从而提供新的可能性。
1702815504
1702815505
通观一系列法律定义，你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花，每一定义又都排除了无法解释的东西，因而成为视域有限的要素。比如，法律可被定义为规则的体系，官方肆意胡为的遮掩，价值探究的论坛，冲突解决的机制，精英的权力把戏，对公意的反映或压制，或者保持不平等、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有前途的线索。跨越多种解释的思考，有助于更加清晰的洞察，因为对立的思想观点造成紧张状态，但也为法律提供了生气与活力。这些紧张状态在法律学习者中产生相似的冲突，这些学习者都热衷于寻找解释法律的最佳方式。然而，这些紧张状态也使法律学习成为一种独特的教育经历。
1702815506
1702815507
下面各章探究了对理论和实践中的法律的一些主要解释。因为如果没有对规则的讨论，关于法律的对话都不可能持久，所以，第一章描述了律师和法官如何对待法律先例；第二章讨论在发现事实、选择规则和做出决定过程中官方的自由裁量权。第三章和第四章通过法律和法律秩序在“平衡相互冲突的利益”过程中的作用，使法律的价值得以清晰表述。所有各章都能够适合传统的法律训练：学习规则，理解法律官员的选择和局限，通过相矛盾的案例进行价值探究，确认在所有法律体系中找到的相互抵消的压力和影响。
1702815508
1702815509
正如人们所料，不是每个人都对法律的制定和实施方式感到满意，也不是所有的组织都对法律秩序在分配政治权力或经济回报时的整体效果感到满意。马克思主义者（见第五章）一直争辩说，法律规定并维护特权，削弱广泛的政治参与和经济平等。无政府主义者（见第六章）在历史上对法律提出了甚至比马克思主义者更具根本性的挑战，他们主张，通过法律或其他国家力量，价值的制度化将“不可避免地”使价值误入歧途。在他们看来，国家所破坏的宗旨正是国家所需要的。
1702815510
1702815511
第三种理论，也是更为新近的法律批评，来自女权主义法学家和种族批判理论家，他们对职业法律教育的场所和风格提出质疑，实质性地重新检视了书面和适用的法律的全部领域，在消除不平等或者对自由限制过程中，挑战了整个法律秩序的价值（见第七章）。
1702815512
1702815513
另一种造法模式是人类学者所指称的“非国家状态”——非正式的公众组织、家庭、学校和工厂等——这方面的内容将通过问题和评论被有机地编人各章之中。毫无疑问，绝大多数的规则适用都是不明显地、非正式地发生在这样的状态下。在我们通常生活的地方，规则的创制以其强度和数量弥补了它在公开性方面的不足。
1702815514
1702815515
[7] Marshall McLuhan, Understanding Media(New York Signet, 1964), pp.145-146.
1702815516
1702815517
1702815518
1702815519
1702815521
法律之门（第八版） 第一章 法律制定与先例：法官和律师如何由先例开始推理
1702815522
1702815523
伟大的王啊，高责的人所宣称的理解力的精华是什么呢？伟大的王，这样的理解力有四种：对词义的理解力；对义理、语法和注释的理解力，以及流畅的口头表达能力。尊敬而伟大的王啊，一位僧人具备了这四种能力，无论他面对的人们的态度如何，无论他面对的是一群武士或者一群婆罗门，还是一群百姓或者一群出家人，他都可以满怀信心地走近他们，他会平和、无畏、镇静地，而不是毛骨棟然、浑身发抖地面对他们。
1702815524
1702815525
——佛教寓言
1702815526
1702815527
♣一位律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”？典型情况下，律师们由委托人告诉他们的事实开始，经过一番询问，将法律“运用”到那些事实上，并预测出一个结果。律师们假定，法官们会以相同的方式裁决相同的案件，也就是，当案件涉及可比事实时，先前的结果将被重复。在日常的法律工作中，模糊性有两个来源：事实的模糊性（发生了什么？）和法律的模糊性（对所发生的事件运用什么法律？）。
1702815528
1702815529
律师们如何知道法律是什么？美国著名大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯认为：
1702815530
1702815531
有一个基本问题：什么构成了法律？你会发现一些教科书作者告诉你，法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西，是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……它与裁决可能相符，也可能不相符。不过，如果占在我们坏蛋朋友的立场，我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。我们所指的法律，就是对法院事实上将做什么的预测，而不是其他的虚伪矫饰。[8]
1702815532
1702815533
有关法律的预测，部分地有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧，即案例分析法，是专业法律学习的基础部分。本章中，卡尔·卢埃林（1893-1962）的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例，显示了法官和律师如何处理案件。
1702815534
1702815535
第一节 布满荆棘的丛林[9]
1702815536
1702815537
卡尔·卢埃林
1702815538
1702815539
首先，何谓先例？总体而言，暂不考虑我们的法律和法律原则的特点，先例存在于一位官员再次做实质相似情境下他或他的前人曾经做过的事情。因而，先例的基础就是对我们所知的整个社会的习俗或制度与我们所知的个人的习惯做出的官方类比。从广义上说，导致先例的那些事情与导致习惯和制度的事情是相同的。解决难题要耗费时间和精力，一旦你解决了一个难题，重新解决一遍就显得愚蠢了。的确，你可能对重新解决的想法很不耐烦。懒惰与方便使你在自己既有的建设上继续建设，将曾经做过的决定和曾经做出的答案，引入你正在运用的技巧，而不重新检视哪些东西先前加功助力于答案的形成。从这一方面你会看到，寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不论他是否想要，也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说，先例只不过是官员或官方实践的尊称。很明显，除非有这些实践，否则很难知道还有官方或官员；更为明显的是，由于有记录先例的制度，官员们实践的背景范围可能大幅度地扩展了，其可能的外向范围，即被外界模仿的可能性，更是进一步扩大了。最后，很明显，如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教，那么，不声不响地改变实践的可能性就极大地减小了。就法律方面而论，律师制度在此上升到重要位置。尽管法院可能制作并保存了判例记录，但却很少注意它们或者可能随意对待它们；甚或有意忽略一个不便运用的记录，如果法院后来改变了对该类型案件看法的话。这种情况下，律师就会寻找支持其观点的方便的判例记录，用法院自己以前的判例向法院施加压力。通过寻找、阐释和极力主张先前案件，充分利用人类重复以前行为的冲动……
1702815540
1702815541
继续过去的实践，就是为没有经验的新官员提供前人积累的经验。如果他无知，他可以向他们学习，从先行者的知识中获益；如果他慵懒，他可以注意前人的行为，并从他们的勤奋中获益；如果他愚蠢，他可以从他们的智慧中获益；如果他有偏见或腐败，则过去存在的实践在与他的行为进行比较时，对其偏见或腐败进行了公开的监督，限制了他可以肆意胡为的空间。最后，即使前人进行实践时也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见，不过，知道他将继续前人所为，也会提供一个基点，使人们能够由此预测法院的行为，事先调整自己的预期和事态。知法有益，即使法为恶法。因此，很容易理解，在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯，然后才是先例应被遵循的法规范。我们已经看过这一原则所采用的主要形式：每一个案件都必须在一个一般规则之下作为一个特例来加以裁决。这是一条基本准则，几乎所有的法系在这一点上都是共同的。其他的基本准则应当被认为是辅助性的，确立它们是为了更好地利用既往的判决，并从既往的判决开始推理。
1702815542
[
上一页 ]
[ :1.702815493e+09 ]
[
下一页 ]