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法律之门（第八版） 第一章 法律制定与先例：法官和律师如何由先例开始推理
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伟大的王啊，高责的人所宣称的理解力的精华是什么呢？伟大的王，这样的理解力有四种：对词义的理解力；对义理、语法和注释的理解力，以及流畅的口头表达能力。尊敬而伟大的王啊，一位僧人具备了这四种能力，无论他面对的人们的态度如何，无论他面对的是一群武士或者一群婆罗门，还是一群百姓或者一群出家人，他都可以满怀信心地走近他们，他会平和、无畏、镇静地，而不是毛骨棟然、浑身发抖地面对他们。
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——佛教寓言
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♣一位律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”？典型情况下，律师们由委托人告诉他们的事实开始，经过一番询问，将法律“运用”到那些事实上，并预测出一个结果。律师们假定，法官们会以相同的方式裁决相同的案件，也就是，当案件涉及可比事实时，先前的结果将被重复。在日常的法律工作中，模糊性有两个来源：事实的模糊性（发生了什么？）和法律的模糊性（对所发生的事件运用什么法律？）。
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律师们如何知道法律是什么？美国著名大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯认为：
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有一个基本问题：什么构成了法律？你会发现一些教科书作者告诉你，法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西，是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……它与裁决可能相符，也可能不相符。不过，如果占在我们坏蛋朋友的立场，我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。我们所指的法律，就是对法院事实上将做什么的预测，而不是其他的虚伪矫饰。[8]
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有关法律的预测，部分地有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧，即案例分析法，是专业法律学习的基础部分。本章中，卡尔·卢埃林（1893-1962）的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例，显示了法官和律师如何处理案件。
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第一节 布满荆棘的丛林[9]
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卡尔·卢埃林
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首先，何谓先例？总体而言，暂不考虑我们的法律和法律原则的特点，先例存在于一位官员再次做实质相似情境下他或他的前人曾经做过的事情。因而，先例的基础就是对我们所知的整个社会的习俗或制度与我们所知的个人的习惯做出的官方类比。从广义上说，导致先例的那些事情与导致习惯和制度的事情是相同的。解决难题要耗费时间和精力，一旦你解决了一个难题，重新解决一遍就显得愚蠢了。的确，你可能对重新解决的想法很不耐烦。懒惰与方便使你在自己既有的建设上继续建设，将曾经做过的决定和曾经做出的答案，引入你正在运用的技巧，而不重新检视哪些东西先前加功助力于答案的形成。从这一方面你会看到，寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不论他是否想要，也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说，先例只不过是官员或官方实践的尊称。很明显，除非有这些实践，否则很难知道还有官方或官员；更为明显的是，由于有记录先例的制度，官员们实践的背景范围可能大幅度地扩展了，其可能的外向范围，即被外界模仿的可能性，更是进一步扩大了。最后，很明显，如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教，那么，不声不响地改变实践的可能性就极大地减小了。就法律方面而论，律师制度在此上升到重要位置。尽管法院可能制作并保存了判例记录，但却很少注意它们或者可能随意对待它们；甚或有意忽略一个不便运用的记录，如果法院后来改变了对该类型案件看法的话。这种情况下，律师就会寻找支持其观点的方便的判例记录，用法院自己以前的判例向法院施加压力。通过寻找、阐释和极力主张先前案件，充分利用人类重复以前行为的冲动……
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继续过去的实践，就是为没有经验的新官员提供前人积累的经验。如果他无知，他可以向他们学习，从先行者的知识中获益；如果他慵懒，他可以注意前人的行为，并从他们的勤奋中获益；如果他愚蠢，他可以从他们的智慧中获益；如果他有偏见或腐败，则过去存在的实践在与他的行为进行比较时，对其偏见或腐败进行了公开的监督，限制了他可以肆意胡为的空间。最后，即使前人进行实践时也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见，不过，知道他将继续前人所为，也会提供一个基点，使人们能够由此预测法院的行为，事先调整自己的预期和事态。知法有益，即使法为恶法。因此，很容易理解，在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯，然后才是先例应被遵循的法规范。我们已经看过这一原则所采用的主要形式：每一个案件都必须在一个一般规则之下作为一个特例来加以裁决。这是一条基本准则，几乎所有的法系在这一点上都是共同的。其他的基本准则应当被认为是辅助性的，确立它们是为了更好地利用既往的判决，并从既往的判决开始推理。
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提示与问题
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1.遵循先例（stare decisis）的原则意味着，法院将对同样的案件做同样的判决，或者过去的判例将被遵循。在这一原则之中，是否蕴涵着一种关于正义的理论？在这样的体系中，非正义的根源是什么？
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2.将卢埃林的文章与已故的奥尔德斯·赫胥黎的著作节录相比较：
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为使生物的生存成为可能，无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中……为了表达和阐释这一被压缩的意识的内容，人类发明了并永无休止地装潢着那些我们称之为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益，在于语言使他能够接近其他人的经验积累记录；受害，在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识，使他对现实的感知混沌不清，以至于他轻易将概念当成数据，将言词当成实物。在语言的宗教里，被称为“这个世界”的，是被压缩的意识所表达的领域，换言之，是被语言所僵化了的领域。[10]
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3.卢埃林说，知法有益，即使法为恶法。知法何以有益？
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4.判例法因被记录在案而变得更有可能性。这样，当我们将先例体系视为一种对“过去”的总体参照时，不应忘记我们最常在生活中参照的对“过去”的记录。你生活的记录是什么？这些记载足以包括你的过去吗？
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5.在做个人决定时，你运用过先例吗？先例在你的家庭、课堂、工作、社会团体中是否起作用？
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6.我们每个人，是随身携带一个塞满过去经历的先例机制，——不管它是否适合——还是敞开我们的胸怀，面对新的体验？
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♣本章下面所有的案例都来自北卡罗来纳州最高法院，这些案例生动说明了遵循先例的原则。
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第二节 北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案
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State v. Pendergrass
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2 Dev.& B., N. C.365 (1837)[11]
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被控袭击罪（assault）和殴击罪（battery）。[12]
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被告是一名小学女教师，她用鞭子抽打自己一名年幼的学生。孩子的身上不仅留有鞭打的痕迹，而且还发现了显然是鞭打以外的钝器所致的伤痕。当然，所有这些伤痕都在几天之内消失了。向陪审团提出的指控的性质可以从法庭意见中看出。裁决被告有罪，被告随即上诉……
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